STJ REsp 2091203

TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. 1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) 3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. 4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". 7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. 8. Solução do caso concreto: A ausência de enfrentamento no acórdão recorrido da matéria impugnada, objeto do recurso, impede o acesso à instância especial porque não foi preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto. 9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por FORUSI FORJARIA DO BRASIL LTDA., com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fl. 124): AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. INCIDENTE DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Decisão que a rejeita. Recurso do excipiente. Pedido de extinção da execução fiscal por almejada exclusão dos valores referentes ao PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. Inadmissiiblidade. Valores que integram regularmente a base de cálculo do ICMS. Distinção quanto à tese firmada ao tempo do julgamento do Tema nº 69, STF. Precedentes. RECURSO DESPROVIDO. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 145/152). A parte recorrente alega violação aos artigos 8o e 13 da Lei Complementar (LCP) 87/96, pois a LCP 87/96 não previu a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. Sustenta a aplicação por analogia do julgamento do RE 574.706/PR pois o tributo representa "ingresso de caixa ou trânsito contábil" e não faz parte do patrimônio do contribuinte (fl. 193). A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 202/213). O recurso foi inadmitido na origem (fls. 232/234) e foi interposto agravo em recurso especial (fls. 254/267). A Ministra Presidente da Comissão Gestora de Precedentes converteu o agravo em recurso especial e indicou o recurso para análise preliminar de afetação ao rito dos repetitivos (fls. 285/286). O Ministério Público Federal ofereceu parecer pela admissão do recurso como representativo da controvérsia (fls. 299/301). A Comissão Gestora de Precedentes e de Ações Coletivas do Superior Tribunal de Justiça manifestou-se favoravelmente à afetação da controvérsia ao regime dos recursos repetitivos (fls. 304/307). Na sessão virtual de julgamento de 22/11/2023 a 28/11/2023, a Primeira Seção do STJ decidiu pela afetação do recurso ao regime dos repetitivos, juntamente com os REsps 2.091.202/SP; 2.091.204/SP e 2.091.205/SP, o que se deu por meio de acórdão unânime assim ementado (fl. 321): PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - CONTROVÉRSIA ACERCA DA INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - QUESTÃO DE DIREITO - MULTIPLICIDADE DE CAUSAS PARELHAS - RECURSO SELECIONADO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - AFETAÇÃO AO REGIME DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. 1. Controvérsia jurídica submetida ao Superior Tribunal de Justiça: legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS. 2. Recurso especial selecionado que preenche os requisitos de admissibilidade, permitindo o conhecimento da questão de direito controvertida. 3. Existência de multiplicidade de causas parelhas a espelhar a mesma controvérsia presente nas amostras selecionadas para julgamento paradigmático. 4. Afetação do recurso especial ao regime dos recursos repetitivos. O Ministério Público Federal ofereceu parecer pelo desprovimento do recurso especial (fls. 330/335). Indeferido o pedido de ingresso no feito dos Estados e do Distrito Federal na condição de amicus curiae (fls. 355/357) . É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. 1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) 3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. 4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". 7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. 8. Solução do caso concreto: A ausência de enfrentamento no acórdão recorrido da matéria impugnada, objeto do recurso, impede o acesso à instância especial porque não foi preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto. 9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado.