STJ EAREsp 2354027

PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. 1. Conforme pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, "a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória" (REsp 1.110.925/SP, repetitivo, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009). 2. Hipótese em que o Tribunal de origem discorreu acerca da inexistência prova pré-constituída a demonstrar a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em tela, e manifestou-se pelo não cabimento da exceção de pré-executividade, atraindo a aplicação das Súmulas 83 e 7 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto pela EMPÓRIO FIUSA - BEBIDAS E ALIMENTOS FINOS LTDA. contra decisão em que conheci do agravo para não conhecer do recurso especial ante a incidência das Súmulas 83 e 7 do STJ. Sustenta a parte agravante, em essência, que "pretende é que seja observada a decisão do C. STF no Tema 69, da Repercussão Geral, nos estritos termos do art. 927, inc. III, do CPC" (e-STJ fl. 399). Argui "patente a divergência dada pelo Tribunal a quo, que considerou que a matéria relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando assim entendimento diametralmente oposto ao de outros Tribunais Regionais Federais, que diversas vezes esposaram o entendimento de que é cabível se discutir, inclusive por meio da Exceção de Pré-Executividade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS, POSTO QUE NÃO DEMANDA DILAÇÃOPROBATÓRIA" (e-STJ fl. 400). Sem impugnação. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. 1. Conforme pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, "a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória" (REsp 1.110.925/SP, repetitivo, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009). 2. Hipótese em que o Tribunal de origem discorreu acerca da inexistência prova pré-constituída a demonstrar a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em tela, e manifestou-se pelo não cabimento da exceção de pré-executividade, atraindo a aplicação das Súmulas 83 e 7 do STJ. 3. Agravo interno desprovido.