STJ HC 875770

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ABANDONO DE INCAPAZ. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE CONSIGNADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PERIGO CONCRETO PRESENTE. ELEMENTOS SUBJETIVO DO TIPO EVIDENCIADO. INCURSÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA EXCEPCIONAL DO WRIT. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenada por abandono de incapaz, previsto no art. 133, § 3º, inciso II, do Código Penal, à pena de 1 ano, 3 meses e 3 dias de detenção, substituída por restritivas de direitos, com alegação de ausência de elementos caracterizadores do crime. A defesa alega constrangimento ilegal, argumentando que o tipo penal exige dolo de perigo e a criação de situação efetiva e concreta de perigo ao incapaz. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício. 3. A defesa questiona a caracterização do crime de abandono de incapaz, alegando ausência de dolo de perigo e de situação concreta de risco. III. Razões de decidir 4. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 5. O crime de abandono de incapaz é de perigo concreto, exigindo demonstração dolo de perigo e risco efetivo ao bem jurídico tutelado. 6. As instâncias ordinárias consignaram a presença de autoria e materialidade delitiva, com base em depoimentos e provas que indicam situação de perigo concreto, indicando que a paciente, de forma deliberada e não excepcional, deixou as filhas menores sozinhas e desassistidas, expondo-as a situação de risco que resultou em violência sexual, conforme apurado em ação penal, configura-se o perigo concreto exigido pelo tipo penal. 7. Para acolher o pedido da defesa de absolvição por atipicidade da conduta, seria necessário o reexame de provas, providência inviável na via estreita do habeas corpus. 8. O habeas corpus não se afigura via adequada para a apreciação de alegações que requeiram a absolvição ou a desclassificação de condutas imputadas, haja vista a necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório. (AgRg no HC n. 805.692/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 28/8/2023.). IV. Dispositivo 9. Ordem não conhecida. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ADRIELLE SALVINO DE OLIVEIRA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS (Apelação Criminal n. 0729194-18.2022.8.07.0016). Consta do autos que a paciente foi condenada pela infração penal prevista no art. 133, § 3º, inciso II (Abandono de incapaz), do Código Penal (por duas vezes), à pena de 2 anos e 4 meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos. O recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido em acórdão assim ementado (e-STJ, fls. 275/276) : APELAÇÃO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ABANDONO DE INCAPAZ PRATICADO CONTRA DESCENDENTE. PRETENSÃO DEFENSIVA DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. REJEITADA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO. PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA. INAPLICABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA. EXCESSIVO. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. HIERARQUIA DAS FASES. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO 1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "o crime de abandono de incapaz (art. 133 do CP) é de perigo concreto, não bastando, portanto, a mera potencialidade abstrata de risco ao bem jurídico tutelado pela norma penal, mas a demonstração que ele foi concretamente ameaçado, ainda que não tenha chegado a ocorrer dano efetivo". (AgRg no HC n. 809.426/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023). 2. Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de abandono de incapaz contra descendente, por meio de conjunto probatório sólido, não procede o pedido de absolvição por atipicidade da conduta. 3. Conforme se extrai dos elementos colhidos nos autos, a ré, voluntária e conscientemente, deixava as filhas menores sozinhas em casa quando saía para trabalhar e, em razão da incapacidade de se defenderem dos riscos resultantes do abandono, as menores foram vítimas de violência sexual, conforme apurado em ação penal. 4. O princípio da bagatela imprópria autoriza que, mesmo diante de um fato típico, antijurídico e culpável, a pena deixe de ser aplicada, por questões de política criminal, quando sua imposição se revelar desnecessária, dadas as circunstâncias do crime e as condições pessoais do agente. 5. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, para a aplicação do princípio da bagatela imprópria, deve ser observada a relevância penal da conduta imputada. As circunstâncias concretas do caso (delito de abandono que expôs as menores a violência e abuso sexual) evidenciam a relevância penal da conduta imputada à ré, inviabilizando a aplicação do princípio da bagatela imprópria. 6. A inexigibilidade de conduta diversa é uma causa geral de exclusão de culpabilidade fundada na não censurabilidade de uma conduta, quando não se pode exigir do agente, em determinadas circunstâncias e com base nos padrões sociais vigentes, diferente ação ou omissão. Para configuração da inexigibilidade de conduta diversa deve haver prova de situação fática anormal e premente que, embora não autorize, tolera a prática de um ilícito penal, porquanto outro comportamento não lhe era exigível. 7. Evidenciado, com base nos elementos fático-probatórios colacionados aos autos, que a ré deixava as filhas menores sozinhas em casa quando saía para trabalhar e que tal situação não foi excepcional, mas voluntária e consciente, não há falar em absolvição por inexigibilidade de conduta diversa. 8. O comportamento da ré de expor as filhas a risco durante longo período de tempo, viabilizando diversas aproximações de um oportunista que praticou violência sexual contra as menores, merece maior censura, haja vista a maior gravidade da conduta, impondo-se a valoração desfavorável das circunstâncias do crime. 9. As consequências do crime se referem aos efeitos produzidos pela ação delituosa que consistem no maior vulto do dano para a vítima ou à sociedade, tratando-se, portanto, dos desdobramentos advindos da conduta do agente que transcendem ao resultado típico, merecem ser considerados na individualização da pena. In casu, as consequências do crime transbordam a esfera do próprio delito, visto que, em razão do abandono, as crianças foram vítimas de violência sexual. 10. A jurisprudência dominante entende como mais adequada a exasperação da pena-base com a majoração equivalente a 1/8 da diferença entre as penas mínima e máxima para cada circunstância judicial desfavorável. O incremento da reprimenda em fração superior somente é possível mediante fundamentação idônea, o que não se verifica na hipótese dos autos. 11. Há de ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea se a ré, em juízo, admite que as filhas iam sozinhas para a escola e que, quando estava trabalhando, elas ficavam sós em casa. 12. Na segunda fase da dosimetria da pena, a quantidade de pena a ser atenuada, em face da presença da atenuante da confissão espontânea, deve ter como parâmetro mínimo o incremento adotado na fase antecedente, por uma circunstância judicial negativa, a fim de que seja observada a hierarquia escalonada entre as fases. 13. Nos termos da Súmula 26 desta Corte de Justiça, "compete ao juiz da execução penal examinar e decidir pedido de gratuidade de justiça do condenado". 14. Recurso conhecido e parcialmente provido. Com a readequação da reprimenda, reduziu-se a pena aplicada para 1 (um) ano, 3 (três) meses e 3 (três) dias de detenção, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos. A defesa alega, em síntese, constrangimento ilegal decorrente a suposta ausência de elementos caracterizadores do crime de abandono de incapaz, sob argumento de que o tipo penal exige dolo de perigo e a criação de situação efetiva e concreta de perigo ao incapaz. Requer, a concessão da ordem "para, ainda que ex officio, absolver ADRIELLE SALVINO DE OLIVERA do crime previsto no artigo 133, §3º, inciso II, do Código Penal." (e-STJ, fl. 17). Foram solicitadas informações (e-STJ, fl. 318). As informações foram prestada (e-STJ, fls. 325/366 e 367/400). O Ministério Publico Federal se manifestou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 405/409) É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ABANDONO DE INCAPAZ. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE CONSIGNADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PERIGO CONCRETO PRESENTE. ELEMENTOS SUBJETIVO DO TIPO EVIDENCIADO. INCURSÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA EXCEPCIONAL DO WRIT. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenada por abandono de incapaz, previsto no art. 133, § 3º, inciso II, do Código Penal, à pena de 1 ano, 3 meses e 3 dias de detenção, substituída por restritivas de direitos, com alegação de ausência de elementos caracterizadores do crime. A defesa alega constrangimento ilegal, argumentando que o tipo penal exige dolo de perigo e a criação de situação efetiva e concreta de perigo ao incapaz. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício. 3. A defesa questiona a caracterização do crime de abandono de incapaz, alegando ausência de dolo de perigo e de situação concreta de risco. III. Razões de decidir 4. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 5. O crime de abandono de incapaz é de perigo concreto, exigindo demonstração dolo de perigo e risco efetivo ao bem jurídico tutelado. 6. As instâncias ordinárias consignaram a presença de autoria e materialidade delitiva, com base em depoimentos e provas que indicam situação de perigo concreto, indicando que a paciente, de forma deliberada e não excepcional, deixou as filhas menores sozinhas e desassistidas, expondo-as a situação de risco que resultou em violência sexual, conforme apurado em ação penal, configura-se o perigo concreto exigido pelo tipo penal. 7. Para acolher o pedido da defesa de absolvição por atipicidade da conduta, seria necessário o reexame de provas, providência inviável na via estreita do habeas corpus. 8. O habeas corpus não se afigura via adequada para a apreciação de alegações que requeiram a absolvição ou a desclassificação de condutas imputadas, haja vista a necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório. (AgRg no HC n. 805.692/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 28/8/2023.). IV. Dispositivo 9. Ordem não conhecida.