STJ HC 792907

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE E FRAÇÃO DE REDUÇÃO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. FECHADO. MANUTENÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE DE DROGA - 61,5 KG DE MACONHA E 41,9 KG DE SKANK. CORREÇÃO. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de pacientes condenados por tráfico de entorpecentes (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão em regime fechado, com a aplicação da minorante no patamar de 1/6. A defesa sustenta que a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul violou o princípio do duplo grau de jurisdição e alega constrangimento ilegal na elevação da pena-base, na fração utilizada para diminuir a pena na terceira fase, pelo reconhecimento da minorante do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, na imposição de regime fechado e na não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) verificar se o Tribunal de Justiça violou o princípio do duplo grau de jurisdição ao aplicar o redutor do tráfico privilegiado determinado pelo Supremo Tribunal Federal; (ii) avaliar a alegação de constrangimento ilegal na fixação da pena-base acima do mínimo legal, com aplicação do redutor de 1/6 e manutenção do regime fechado; (iii) examinar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Cabia, de fato, ao Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul cumprir a decisão do STF que reconheceu a minorante do §4º em benefício dos pacientes, não havendo, portanto, violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. 5. A fixação do regime fechado, ainda que a pena seja inferior a 8 anos, é possível diante da presença de circunstância judicial desfavorável (grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos), conforme autorizado pelo art. 42 da Lei de Drogas e jurisprudência desta Corte. 6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, uma vez que a pena fixada supera o limite legal de 4 anos previsto para a concessão do benefício. IV. DISPOSITIVO 7. Ordem denegada. RELATÓRIO Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de JOÃO GABRIEL MALTA JÚNIOR e VITOR DOS SANTOS RIBEIRO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL (Apelação Criminal nº 5033112-07.2023.8.21.0001). Os pacientes foram condenados pela prática do delito tipificado no art. 33 §4º da Lei nº 11.343/06 à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão no regime fechado (e-STJ fls. 31/44). No presente writ o impetrante sustenta que a decisão prolatada pelo Tribunal de origem, viola o princípio do duplo grau de jurisdição. Aduz, para tanto, que a decisão proferida pelo e. Ministro Edson Fachin, no bojo do HC 222.800/STF que reconheceu a minorante do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 deveria ser cumprida pelo MM. Juiz de primeiro grau e não pelo Tribunal local. Esclarece que a decisão da Corte de origem viola o duplo grau de jurisdição. Sustenta, ainda, que os pacientes encontram-se submetidos à constrangimento ilegal com elevação da pena-base, na fração utilizada pela Corte de origem quando da aplicação da minorante, bem como com a fixação do regime fechado e com a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Sustenta, também, violação ao art. 387,§2º do CPP ao fundamento de que as instâncias ordinárias na fixação do regime inicial de cumprimento da pena desconsideraram o período de prisão provisória dos pacientes. Requer a concessão da ordem para que seja anulado o acórdão pela violação ao princípio do duplo grau de jurisdição ou, de forma subsidiária, para que seja a pena-base fixada no mínimo legal, para que o redutor do §4º seja aplicado em seu grau máximo, fixado o regime aberto e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como seja revogada a prisão preventiva dos pacientes (e-STJ fls. 03/30). O Ministério Público Federal posta-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 318/322). É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE E FRAÇÃO DE REDUÇÃO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. FECHADO. MANUTENÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE DE DROGA - 61,5 KG DE MACONHA E 41,9 KG DE SKANK. CORREÇÃO. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de pacientes condenados por tráfico de entorpecentes (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão em regime fechado, com a aplicação da minorante no patamar de 1/6. A defesa sustenta que a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul violou o princípio do duplo grau de jurisdição e alega constrangimento ilegal na elevação da pena-base, na fração utilizada para diminuir a pena na terceira fase, pelo reconhecimento da minorante do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, na imposição de regime fechado e na não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) verificar se o Tribunal de Justiça violou o princípio do duplo grau de jurisdição ao aplicar o redutor do tráfico privilegiado determinado pelo Supremo Tribunal Federal; (ii) avaliar a alegação de constrangimento ilegal na fixação da pena-base acima do mínimo legal, com aplicação do redutor de 1/6 e manutenção do regime fechado; (iii) examinar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Cabia, de fato, ao Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul cumprir a decisão do STF que reconheceu a minorante do §4º em benefício dos pacientes, não havendo, portanto, violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. 5. A fixação do regime fechado, ainda que a pena seja inferior a 8 anos, é possível diante da presença de circunstância judicial desfavorável (grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos), conforme autorizado pelo art. 42 da Lei de Drogas e jurisprudência desta Corte. 6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, uma vez que a pena fixada supera o limite legal de 4 anos previsto para a concessão do benefício. IV. DISPOSITIVO 7. Ordem denegada.