STJ HC 903918

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE NA ATUAÇÃO DOS AGENTES ESTATAIS. INDÍCIOS PRÉVIOS DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. TESE DEFENSIVA DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PRÉVIA PARA A BUSCA PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA PRESENTE VIA. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. PROPORCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSONÂNCIA COM O DISPOSTO NO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 E COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No exame de casos análogos, esta Corte Superior tem adotado entendimento no sentido de que a busca pessoal e veicular são disciplinadas pela norma constante nos arts. 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal - CPP. Para ambas, exige-se fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. No caso em apreço, verifica-se que foram observados os pressupostos exigidos para que a busca pessoal seja reputada legal, não restando verificada irregularidade na atuação dos agentes estatais. Isso porque, consta dos autos que os policiais militares estavam em patrulhamento em local conhecido pela prática de tráfico de drogas e se depararam com o acusado e a corré, que estavam com uma pochete e uma sacola na mão. Ao perceber a viatura policial, o agravante empreendeu fuga, abandonando a pochete no chão e a corré saiu andando com a sacola, todavia foi alcançada, e o acusado logo em seguida. Foram apreendidos 735 porções de maconha (1.561,51g); 564 porções de cocaína e 483 porções de crack (totalizando 306,11g de cocaína nas duas formas); 42 comprimidos de ecstasy; e 16 comprimidos de LSD; além de R$ 323,00 (trezentos e vinte e três reais) em espécie. Desse modo, restou demonstrada a existência de justa causa para revista pessoal do acusado. Acolher a tese defensiva de ausência de justa causa prévia para a busca pessoal demandaria o aprofundado reexame do conjunto probatório, providência vedada em sede de habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. 2. É certo que no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas, como no caso dos autos. In casu, a quantidade e variedade de drogas apreendidas na posse do agravante e da corré - 735 porções de maconha (1.561,51g); 564 porções de cocaína e 483 porções de crack (totalizando 306,11g de cocaína nas duas formas); 42 comprimidos de ecstasy; e 16 comprimidos de LSD (fl. 94) -, é fundamento idôneo para a exasperação da pena-base em 1/3, sobretudo considerando que o art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. Ademais, a majoração da pena-base no patamar aplicado pela Corte estadual mostra-se razoável, pois a fundamentação apresentada está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e com o entendimento desta Corte de que a quantidade e/ou natureza da droga apreendida deve ser considerada na fixação da reprimenda. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Cuida-se de agravo regimental interposto por FABIO SENA DE BRITO contra decisão singular por mim proferida, às fls. 124/138, em que não conheci do habeas corpus. No presente recurso, a defesa insiste na tese de que a busca pessoal foi ilícita, pois realizada sem fundada suspeita prévia, apenas com base em abstrata "atitude suspeita" do agravante, devendo ser nulas todas as provas obtidas a partir da ilegalidade com a consequente nulidade da ação penal. Sustenta ilegalidade na exasperação da pena-base, pois fixada acima do mínimo legal sem fundamentação idônea. Alega que, embora ausente previsão legal acerca da fração de aumento da pena-base para cada circunstância valorada negativamente, o incremento em patamar diferente de 1/6 (um sexto) da pena mínima em abstrato exige fundamentação concreta, o que não se deu no caso dos autos. Requer, assim: "o Provimento das razões deste Agravo Regimental, reformando a decisão monocrática proferida, e concendendo no mérito o que fora pedido na Ordem de Habeas Corpus para que: 1. Seja declarada a ilicitude das provas obtidas por meio da busca pessoal ilegal, com a consequente nulidade da ação penal, conforme fundamentação supra; Subsidiariamente, em caso de mantida a Decisão combatida: 2. seja a pena base redimensionada e fixadas em seu patamar mínimo legal, ou subsidiariamente seja aumentada em fração não superior a 1/6, tendo em vista a ausência de circunstância judicial negativamente valorada e em conformidade com a jurisprudência deste C. STJ" (fls. 143/158). É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE NA ATUAÇÃO DOS AGENTES ESTATAIS. INDÍCIOS PRÉVIOS DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. TESE DEFENSIVA DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PRÉVIA PARA A BUSCA PESSOAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA PRESENTE VIA. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. PROPORCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSONÂNCIA COM O DISPOSTO NO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 E COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No exame de casos análogos, esta Corte Superior tem adotado entendimento no sentido de que a busca pessoal e veicular são disciplinadas pela norma constante nos arts. 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal - CPP. Para ambas, exige-se fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. No caso em apreço, verifica-se que foram observados os pressupostos exigidos para que a busca pessoal seja reputada legal, não restando verificada irregularidade na atuação dos agentes estatais. Isso porque, consta dos autos que os policiais militares estavam em patrulhamento em local conhecido pela prática de tráfico de drogas e se depararam com o acusado e a corré, que estavam com uma pochete e uma sacola na mão. Ao perceber a viatura policial, o agravante empreendeu fuga, abandonando a pochete no chão e a corré saiu andando com a sacola, todavia foi alcançada, e o acusado logo em seguida. Foram apreendidos 735 porções de maconha (1.561,51g); 564 porções de cocaína e 483 porções de crack (totalizando 306,11g de cocaína nas duas formas); 42 comprimidos de ecstasy; e 16 comprimidos de LSD; além de R$ 323,00 (trezentos e vinte e três reais) em espécie. Desse modo, restou demonstrada a existência de justa causa para revista pessoal do acusado. Acolher a tese defensiva de ausência de justa causa prévia para a busca pessoal demandaria o aprofundado reexame do conjunto probatório, providência vedada em sede de habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. 2. É certo que no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas, como no caso dos autos. In casu, a quantidade e variedade de drogas apreendidas na posse do agravante e da corré - 735 porções de maconha (1.561,51g); 564 porções de cocaína e 483 porções de crack (totalizando 306,11g de cocaína nas duas formas); 42 comprimidos de ecstasy; e 16 comprimidos de LSD (fl. 94) -, é fundamento idôneo para a exasperação da pena-base em 1/3, sobretudo considerando que o art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. Ademais, a majoração da pena-base no patamar aplicado pela Corte estadual mostra-se razoável, pois a fundamentação apresentada está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e com o entendimento desta Corte de que a quantidade e/ou natureza da droga apreendida deve ser considerada na fixação da reprimenda. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.