STJ HC 949286

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO OU REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em substituição a recurso especial ou revisão criminal, buscando a absolvição dos crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico ou, alternativamente, a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sustentando a inexistência de elementos que justifiquem a condenação pela associação criminosa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se o habeas corpus pode ser utilizado como substituto de recurso próprio ou revisão criminal; (ii) se é aplicável o redutor de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tendo em vista a condenação pela associação para o tráfico. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não é admitido como substituto de recurso especial ou revisão criminal, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não ocorre no presente caso. 4. A materialidade e autoria dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico estão devidamente comprovadas por laudos periciais, depoimentos testemunhais e a prisão em flagrante, o que inviabiliza a absolvição ou a desclassificação para o crime de uso de entorpecentes. 5. O redutor de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas é inaplicável quando o réu também é condenado pelo crime de associação para o tráfico, conforme entendimento pacificado desta Corte. IV. DISPOSITIVO 6. Habeas corpus não conhecido. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão assim ementado: APELAÇÃO - Art. 33, caput, e art. 35, ambos c/c art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/06, n/f do art. 69 do CP. (Todos) Pena: 11 anos e 01 mês de reclusão e 1.633 dias-multa. Regime fechado. Apelantes, em comunhão de ações e desígnios entre si e com um adolescente, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, guardavam e mantinham em depósito, para fins de tráfico, 76g de Cocaína, acondicionados em 82 "papelotes" e 316g de "crack", além da quantia de R$ 2.428,00 em espécie. Estavam associados, de forma estável e permanente, para a prática da mercancia ilícita de drogas, cabendo à Bruna guardar as drogas trazidas pelos corréus em sua residência, enquanto Douglas exerce as funções de "olheiro", informante e vendedor, além de recrutar elementos para vender drogas, sendo Marcos e Alex os "patrões". Os crimes foram praticados com o envolvimento de um adolescente, sendo certo que o adolescente preparava as drogas para a venda, contribuindo com a efetiva mercancia. Sem razão as Defesas. 1) Impossível a absolvição dos delitos, bem como a desclassificação para o delito de uso: prova robusta. Autoria inconteste. Materialidade positivada pelos Laudos. Os agentes da lei, deixam clara a ocorrência da mercancia da droga e identificam os apelantes como os responsáveis pelo armazenamento, preparação e venda das drogas apreendidas, bem como pelo recrutamento de elementos para comercializarem os entorpecentes. Cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência da apelante Bruna. O adolescente Emerson foi flagrado endolando parte das substâncias entorpecentes encontradas. Não há qualquer indício de suspeição dos policiais. As cópias do disque-denúncia, dos procedimentos investigatórios, resumos das ocorrências, bem como dos registros das informações anônimas, atestam o exercício de atividade ilícita de traficância de todos os apelantes e do adolescente. As drogas apreendidas eram destinadas à comercialização por associação criminosa. Restou demonstrado com clareza, notadamente pelos depoimentos dos policiais, que o quarteto formava uma associação criminosa, na qual Bruna cedia sua casa para a guarda e o preparo do entorpecente, Douglas exercia a função de olheiro, informante e vendedor, enquanto Marcos e Alex eram os "patrões" ou proprietários da droga. Os policiais revelaram que, pela diversidade e recorrência dos informes recebidos, a atividade de tráfico era exercida com regularidade e estabilidade. Inclusive, pela análise dos informes colacionados aos autos, verifica-se que, desde o ano de 2009, os agentes dominam o tráfico no bairro Jardim Glória. Existência do animus associativo. Não merece prosperar o pleito de desclassificação do delito de tráfico para o de uso, tampouco a absolvição. 2) Incabível a redução das penas: circunstâncias fáticas do crime (quantidade e natureza da droga) que justificam o afastamento das penas-base do mínimo legal. Estrita obediência ao comando do art. 59 do CP e art. 42 da Lei de Drogas. 3) Inaplicável a redução prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06: restou inaplicável referida redução, eis que também foram condenados pelo delito de associação, sendo incompatível a figura de tráfico privilegiado com a associação. 4) Da aplicação da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, na fração mínima: resta claro que os crimes foram praticados com envolvimento de um menor, sendo inquestionável a presença da causa de exasperação da reprimenda. Pedido equivocado. Penas aumentadas na fração mínima. 5) Improsperável a substituição da pena: Não preenchimento dos requisitos descritos nos incisos I e III do art. 44 do CP. 6) Do direito de recorrer em liberdade: outro pedido equivocado, eis que na sentença, a qual deu conhecimento aos embargos interpostos pelo Parquet, deu provimento aos mesmos para sanar a contradição que havia sido apontada, concedendo à apelante Bruna o direito de recorrer em liberdade. Prequestionamento formulado pelo MP restou prejudicado porque mantida a condenação. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS DEFENSIVOS. O paciente foi condenado a uma pena de 11 anos e 01 mês de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico (art. 33, caput, e art. 35, ambos c/c art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/06, n/f do art. 69 do Código Penal). A defesa alega, em síntese a fragilidade probatória capaz de conduzir a condenação, de modo que deve incidir o princípio do indubio pro reo. Ao final, requer a concessão da ordem para absolver o paciente dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11343, e subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO OU REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em substituição a recurso especial ou revisão criminal, buscando a absolvição dos crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico ou, alternativamente, a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sustentando a inexistência de elementos que justifiquem a condenação pela associação criminosa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se o habeas corpus pode ser utilizado como substituto de recurso próprio ou revisão criminal; (ii) se é aplicável o redutor de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tendo em vista a condenação pela associação para o tráfico. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não é admitido como substituto de recurso especial ou revisão criminal, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não ocorre no presente caso. 4. A materialidade e autoria dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico estão devidamente comprovadas por laudos periciais, depoimentos testemunhais e a prisão em flagrante, o que inviabiliza a absolvição ou a desclassificação para o crime de uso de entorpecentes. 5. O redutor de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas é inaplicável quando o réu também é condenado pelo crime de associação para o tráfico, conforme entendimento pacificado desta Corte. IV. DISPOSITIVO 6. Habeas corpus não conhecido.