STJ HC 945584

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM TRÁFICO DE DROGAS E TRÁFICO PRIVILEGIADO. INEXISTÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso especial, buscando o afastamento da reincidência específica em condenações por tráfico de drogas e tráfico privilegiado, para fins de concessão de livramento condicional ao paciente. O Juízo das execuções criminais e o Tribunal de origem indeferiram o pedido de retificação do cálculo de pena, sob o entendimento de que o paciente é reincidente específico em tráfico de drogas, inviabilizando o benefício do livramento condicional, conforme o art. 83, V, do Código Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se há reincidência específica no caso de condenações pelos crimes de tráfico de drogas e tráfico privilegiado, a impedir o livramento condicional. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que o habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. No caso, embora o writ não seja conhecido, verifica-se a presença de ilegalidade evidente, justificando a concessão da ordem de ofício. 4. A jurisprudência do STJ consolidou que o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) possui natureza distinta do tráfico comum, razão pela qual não caracteriza reincidência específica em relação a uma condenação por tráfico do caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, afastando o impedimento legal para concessão do livramento condicional. 5. A Terceira Seção do STJ e o Supremo Tribunal Federal afastam o caráter hediondo do tráfico privilegiado, destacando seu tratamento mais benigno, o que implica a impossibilidade de considerar a reincidência específica entre o tráfico comum e o tráfico privilegiado. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA CASSAR O ACÓRDÃO IMPUGNADO E DETERMINAR A RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA DO PACIENTE, AFASTANDO A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E PERMITINDO A ANÁLISE DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão que negou provimento ao agravo em execução da defesa, assim ementado (e-STJ fl. 10): Agravo em execução penal. Homologação de cálculo de penas para fins de benesses. Pedido defensivo de retificação para afastar a reincidência específica e tornar apto à concessão de livramento condicional. Impossibilidade. Sentenciado que ostenta condenação prévia por crimes de tráfico de drogas, caracterizadoras de reiteração em crime de mesmo gênero e espécie. Exigência do artigo 83, inciso V, do Código Penal, e artigo 44, parágrafo único, da Lei 11343/06. Expressa vedação legal. Decisão mantida. Recurso desprovido. Consta dos autos que o Juízo da execução indeferiu o pedido de recálculo dos lapsos temporais para o livramento condicional. A defesa alega, em síntese, que, "no cálculo de pena que o sentenciado foi considerado reincidente específico em ambos os delitos, ignorando-se a natureza comum do art. 33, §4 do (a) SISNAD, razão pela qual não foi elaborado cálculo para o benefício do livramento condicional" (e-STJ fl. 4). Requer a concessão da ordem para a retificação do cálculo de penas para a obtenção do direito ao livramento condicional. É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM TRÁFICO DE DROGAS E TRÁFICO PRIVILEGIADO. INEXISTÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso especial, buscando o afastamento da reincidência específica em condenações por tráfico de drogas e tráfico privilegiado, para fins de concessão de livramento condicional ao paciente. O Juízo das execuções criminais e o Tribunal de origem indeferiram o pedido de retificação do cálculo de pena, sob o entendimento de que o paciente é reincidente específico em tráfico de drogas, inviabilizando o benefício do livramento condicional, conforme o art. 83, V, do Código Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se há reincidência específica no caso de condenações pelos crimes de tráfico de drogas e tráfico privilegiado, a impedir o livramento condicional. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que o habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. No caso, embora o writ não seja conhecido, verifica-se a presença de ilegalidade evidente, justificando a concessão da ordem de ofício. 4. A jurisprudência do STJ consolidou que o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) possui natureza distinta do tráfico comum, razão pela qual não caracteriza reincidência específica em relação a uma condenação por tráfico do caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, afastando o impedimento legal para concessão do livramento condicional. 5. A Terceira Seção do STJ e o Supremo Tribunal Federal afastam o caráter hediondo do tráfico privilegiado, destacando seu tratamento mais benigno, o que implica a impossibilidade de considerar a reincidência específica entre o tráfico comum e o tráfico privilegiado. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA CASSAR O ACÓRDÃO IMPUGNADO E DETERMINAR A RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA DO PACIENTE, AFASTANDO A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E PERMITINDO A ANÁLISE DO LIVRAMENTO CONDICIONAL.