STJ AREsp 2704865

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. Inexistente insurgência concreta contra a fundamentação da decisão que não conheceu do agravo em recurso especial, incide a Súmula n. 182 do STJ. 2. Agravo interno não conhecido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno, interposto por SARA JOIAS E PRESENTES LIMITADA (outro nome: SARA JOIAS E PRESENTES LTDA), contra decisão de minha lavra, assim ementada (fl. 1247): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INADMISSÃO DO APELO NOBRE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTO (SÚMULA N. 7/STJ). AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. Na origem, a Corte local deu parcial provimento à apelação da Autora, ora Agravante, interposta contra a sentença que julgou improcedente o pedido de veiculado na inicial da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. O referido aresto foi assim ementado (fls. 1058-1059): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. PRETENSÃO DE AFASTAR A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO EM TAIS HIPÓTESES E DE REPETIR O ALEGADO INDÉBITO MEDIANTE LANÇAMENTO DE CRÉDITO ESCRITURAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. DEVE SER AFASTADA A INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS E BENS DE ATIVO IMOBILIZADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR, NA FORMA DA SÚMULA 166 DO STJ E DO RESP Nº 1.125.133/SP. HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA. NO ENTANTO, QUANTO AO PEDIDO DE REPETIÇÃO, A COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS INDIRETOS (ICMS OU IPI) EXIGE QUE O CONTRIBUINTE DE DIREITO COMPROVE QUE SUPORTOU O ENCARGO FINANCEIRO OU, NO CASO DE TÊ-LO TRANSFERIDO A TERCEIRO, ESTAR POR ESTE EXPRESSAMENTE AUTORIZADO A PLEITEAR A REPETIÇÃO DO INDÉBITO, NOS TERMOS DO ART. 166, DO CTN (AGRG NO RESP 1.058.309/SC). HIPÓTESE NÃO VERIFICADA NOS AUTOS. ADEMAIS, ALEGADA OPÇÃO PELO REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO DO DECRETO ESTADUAL 41.596 QUE, ALÉM DE NÃO TER SIDO EFETIVAMENTE COMPROVADA, NÃO DISPENSA A OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 166 DO CTN. CAUSA DE PEDIR QUE REVELA VERDADEIRO INTUITO DE COMPENSAR O ALEGADO INDÉBITO MEDIANTE "ESCRITURAÇÃO DIRETA", SEM O NECESSÁRIO FUNDAMENTO LEGAL. PREVISÃO CONTIDA NO DECRETO ESTADUAL 2.473 (ART. 100) QUE DIZ RESPEITO À REPETIÇÃO DE INDÉBITO MEDIANTE LANÇAMENTO DO CRÉDITO CONFORME A CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO E QUE, LOGICAMENTE, PRESSUPÕE O PRÓPRIO DIREITO À RESTITUIÇÃO, A EVIDENCIAR A IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA DO PAGAMENTO INDEVIDO DO TRIBUTO E DO ATENDIMENTO AO ART. 166 DO CTN. CONHECIMENTO EM PARTE DO RECURSO DA AUTORA, PARA LHE DAR PARCIAL PROVIMENTO, UNICAMENTE PARA EXPLICITAR QUE O ICMS NÃO INCIDIRÁ NAS OPERAÇÕES ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DA AUTORA, INCLUSIVE MATRIZ E FILIAIS, SEMPRE QUE CONFIGURADA A MERA CIRCULAÇÃO FÍSICA SEM A TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE OU NATUREZA MERCANTIL. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a Recorrente alegou que o "cerne do presente recurso é afastar a incidência do art. 166 do CTN, o qual prevê a necessidade de comprovação de quem suportou o encargo financeiro para fins de viabilizar a repetição do indébito, haja vista que nas transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte NÃO HÁ OPERAÇÕES COM TERCEIROS" (fl. 1117). Requereu o provimento do apelo nobre para "declarar o direito à repetição do indébito da Recorrente, com a consequente condenação da Recorrida aos honorários sucumbenciais integralmente, devidamente majorados na forma do art. 85, §11º do CPC" (fl. 1125). O recurso foi inadmitido na origem (fls. 1195-1199), advindo o presente Agravo nos próprios autos (fls. 1209-1217). O referido recurso não foi conhecido (fls. 1247-1252), com fundamento na Súmula n. 182/STJ, uma vez que não impugnado, de forma concreta, o óbice de admissibilidade consignado na decisão proferida pela Corte local. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 1271-1277). Daí o presente agravo interno, em que a Recorrente aduz que (fls. 1289-1291; grifos diversos no original): .. 18. Conforme esclarecido no tópico antecedente, a decisão que negou segmento ao recurso especial se utilizou de dois fundamentos autônomos: Primeiro, que não caberia a repetição de indébito por quem não provou o ônus financeiro; Segundo, não teria sido comprovado nos autos o pagamento do ICMS que se visa repetir. 19. Ocorre que o primeiro fundamento: necessidade de comprovação de quem suportou o ônus financeiro (art. 166 do CTN) é um argumento autônomo em relação à suposta falta de comprovação. Pode-se dizer que é até preliminar, pois somente haverá análise do quantum debeatur se o judiciário entender que o Autor tem direito à repetição do indébito. 20. Aliás, de nada adiantaria a interposição de um recurso que visasse demonstrar que a ora Recorrente anexou SETECENTAS FOLHAS DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS aos autos, pois é de notória sabença que o Superior Tribunal de Justiça não tem o condão de rever matéria fática. 21. Houve no caso um erro de fato, o qual é passível de correção inclusive por meio de Ação Rescisória, nos termos do art. 966, VIII do Código de Processo Civil, mas não se poderia deixar precluir o fundamento utilizado na decisão a quo no sentido de que seria necessária a comprovação de quem suportou o ônus financeiro, sob pena de não ser possível a própria repetição do indébito, seja ainda no bojo dos presentes autos em sede de liquidação de sentença, ou no curso de eventual ação rescisória. 22. Em situações nas quais há argumentos autônomos, assim como ocorre nos presentes autos, este E. Tribunal tem afastado a incidência da Súmula 182. É o que se infere dos seguintes julgados: .. 23. Dessa forma, merece reforma a r. decisão ora impugnada, pois deve ser admitido o recurso que faz a impugnação de fundamento autônomo. 24. A contrario senso, exigir da Recorrente o enfrentamento de matéria fática no bojo do recurso especial é o mesmo que impedi-la de recorrer, pois sabe-se que o resultado será negativo em razão do óbice da Súmula 07. Com isso, estar-se-ia diante de hipótese que afrontaria o princípio de livro acesso à justiça, além do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, previstos no art. 5º, XXXV, LIV e LV da Carta Magna, o que não pode subsistir. A Fazenda Pública apresentou contraminuta (fl. 1298-12991) e os autos vieram conclusos. É o relatório EMENTA AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. Inexistente insurgência concreta contra a fundamentação da decisão que não conheceu do agravo em recurso especial, incide a Súmula n. 182 do STJ. 2. Agravo interno não conhecido.