STJ REsp 2039074

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. OMISSÕES INEXISTENTES. ADULTERAÇÃO DAS 4 VIAS DE NOTAS FISCAIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISO III, DA LEI N. 8.137/90. PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA. INOCORRÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DO CRÉDITO NA SEARA ADMINISTRATIVA. TERMO A QUO DO PRAZO. NOTIFICAÇÃO DO RESULTADO DO RECURSO. NULIDADE PELO INDEFERIMENTO DA PERÍCIA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. RACIOCÍNIO DEDUZIDO DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. ÚNICO PROPRIETÁRIO, COM PODERES DE GESTÃO E INTERESSADO NO FATO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. ANPP. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NORMA PREVISTA NO ART. 9º, § 2º, DA LEI N. 10.684/2003. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante o TRF tenha rejeitado os embargos declaratórios de forma sucinta, assim o fez porque o acórdão embargado enfrentou todas as matérias pontuadas pela defesa de forma satisfatória. Com efeito, "O órgão julgador não está obrigado a rebater todas as teses defensivas, bastando que exponha, de forma fundamentada, as razões de seu convencimento. Precedentes" (STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., HC 107784/SP, julg. em 9.8.2011). 2. É cediço que nos crimes tributários a consumação ocorre quando da constituição definitiva do crédito tributário, razão pela qual o transcurso do prazo prescricional somente se inicia com a ocorrência desse evento, nos termos da Súmula n. 24 do STF. A constituição do crédito tributário ocorre com o lançamento definitivo ou homologação do débito. 2.1. No presente caso, impugnado o crédito na seara administrativa, a constituição definitiva dos créditos ocorreu apenas em 29.8.2005, quando do julgamento do recurso defensivo pela DRJ, pois "A exegese desta Corte a respeito do art. 174, caput, do CTN, é no sentido de que, enquanto há pendência de recurso administrativo, somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional" (Resp 443347/PR, Min. Castro Meira, 2ª T., DJ de 19.9.2005). 3. O Tribunal Regional, corroborando os termos da sentença, afastou a ocorrência de nulidade pelo indeferimento da perícia adotando a Teoria do Domínio do Fato, consignando que o recorrente seria o único proprietário da empresa, com poderes de gestão/administração, e quem detinha interesse no fato, além de ter ciência do ocorrido. Embora só o colegiado tenha feito referência à Teoria, o raciocínio deduzido da sentença condenatória o corrobora, não havendo falar em ocorrência de reformatio in pejus. 3.1. O Superior Tribunal de Justiça definiu que "A teoria do domínio do fato funciona como uma ratio, a qual é insuficiente, por si mesma para aferir a existência do nexo de causalidade entre o crime e o agente. É equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque detém o domínio do fato se, no plano intermediário ligado à realidade, não há nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre sua conduta e o resultado lesivo. Não há, portanto, como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva" (AgRg no REsp n. 1.874.619/PE, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/12/2020). 3.2. Porém, no caso dos autos, se faz presente circunstância que vincula o recorrente à prática delitiva, por ser ele o único proprietário da empresa em que cometida a fraude tributária, com poderes de gestão/administração. 3.3. Não é possível alterar as premissas da Corte originária para considerar a absolvição sob pena de incursão fático-probatória, o que encontra impeço na Súmula n. 7/STJ. 4. Há muito se estabeleceu nesta Corte que "A norma do art. 28-A do CPP, que trata do acordo de não persecução penal, somente é aplicável aos processos em curso até o recebimento da denúncia" (AgRg no REsp 1882601/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 12/3/2021). No caso dos autos, além do recebimento da denúncia criminal, o agravado já teve a condenação confirmada em apelação, o que afasta a aplicação do disposto no art. 28-A do Código de Processo Penal - CPP. 5. "Não é possível a aplicação analógica da norma prevista no art. 9º, § 2º, da Lei n. 10.684/2003 - que prevê a extinção da punibilidade dos crimes tributários em caso de pagamento integral do quantum debeatur -, dada a inexistência de semelhança relevante entre o pagamento e a prescrição, à luz da ratio legis que informa o dispositivo" (RHC n. 81.446/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 30/6/2017). 5.1. No caso, a extinção da ação de execução fiscal teve por fundamento o decurso do prazo de cinco anos do arquivamento pelo não pagamento do débito e pela ausência de oferecimento ou localização de bens à penhora, hipótese bastante diversa do "pagamento integral dos débitos" oriundo de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, exigidos no § 2º do art. 9º da Lei n. 10.684/2003. Assim, a circunstância de, posteriormente, ter sido extinta a execução fiscal ajuizada, diante da caracterização da prescrição intercorrente do crédito tributário, não afeta a persecução penal. 6. O aresto combatido não confronta a jurisprudência desta Corte de que "incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00(vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda" (REsp 1709029/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, D Je 4/4/2018). Incidência da Súmula n. 83/STJ. 7. O Tribunal de origem destacou que o recorrente, na qualidade de proprietário e administrador da empresa, teria anotado dados inverídicos nas quatro vias de notas fiscais (registro subfaturado de operações de prestação de serviços, correspondendo, de fato, a apenas 10% - dez por cento - dos valores reais), apontando provas concretas quanto à supressão de tributos mediante fraude. Rever os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem, para decidir pela desclassificação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. 8. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por EVANDRO BARBOSA PAES BARRETO contra a decisão de fls. 2449/2481, em que se conheceu em parte do recurso especial do ora agravante, negando-lhe provimento. O agravante, nas razões do presente recurso, insiste na ofensa ao art. 619 do CPP, no tocante aos seguintes pontos: (1) reformatio in pejus pela adoção da teoria do domínio do fato o acórdão de apelação; (2) contradição em face de precedente da própria Turma que reconheceu cerceamento de defesa na negativa de prova pericial e (3) aplicação do princípio da subsidiariedade penal. Alega a inaplicabilidade da Súmula n. 7/STJ quanto à sua participação no delito. Salienta que nem o em. Relator, tampouco o e. Tribunal a quo examinaram os marcos prescricionais apontados pela própria Fazenda Pública em sede fiscal. Reforça que o crédito tributário foi constituído por Auto de Infração notificado ao contribuinte em 30 de novembro de 2001, sendo o primeiro marco interruptivo o recebimento da denúncia, em 9/2/2007. Pretende o overruling do entendimento desta Corte no sentido de que a prescrição fiscal não enseja a extinção da punibilidade em sede penal, à luz da evolução teórica do Direito Tributário e da técnica fiscal. Quanto à ausência de enfrentamento à posição consolidada na Corte, no sentido de que apenas aos débitos inferiores a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) se aplica a insignificância, reforça que deve ser afastada, em razão do próprio desinteresse da Fazenda em executar o crédito e por conta do distinguinshing em sentido contrário firmado pelo STF. Aduz que não pretende o revolvimento de fatos e provas, mas a subsunção dos fatos apurados ao art. 2º (crime tributário formal) da Lei de Crimes Tributários ao invés do art. 1º (crime tributário material). Quanto à possibilidade de celebração de ANPP, destaca o Enunciado n. 98 da 2ª CCR/MPF e os precedentes do Supremo Tribunal Federal - STF. Requer a reconsideração da decisão agravada ou o seguimento do agravo regimental ao colegiado para que seja provido o recurso especial. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. OMISSÕES INEXISTENTES. ADULTERAÇÃO DAS 4 VIAS DE NOTAS FISCAIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISO III, DA LEI N. 8.137/90. PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA. INOCORRÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DO CRÉDITO NA SEARA ADMINISTRATIVA. TERMO A QUO DO PRAZO. NOTIFICAÇÃO DO RESULTADO DO RECURSO. NULIDADE PELO INDEFERIMENTO DA PERÍCIA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. RACIOCÍNIO DEDUZIDO DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. ÚNICO PROPRIETÁRIO, COM PODERES DE GESTÃO E INTERESSADO NO FATO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. ANPP. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NORMA PREVISTA NO ART. 9º, § 2º, DA LEI N. 10.684/2003. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante o TRF tenha rejeitado os embargos declaratórios de forma sucinta, assim o fez porque o acórdão embargado enfrentou todas as matérias pontuadas pela defesa de forma satisfatória. Com efeito, "O órgão julgador não está obrigado a rebater todas as teses defensivas, bastando que exponha, de forma fundamentada, as razões de seu convencimento. Precedentes" (STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., HC 107784/SP, julg. em 9.8.2011). 2. É cediço que nos crimes tributários a consumação ocorre quando da constituição definitiva do crédito tributário, razão pela qual o transcurso do prazo prescricional somente se inicia com a ocorrência desse evento, nos termos da Súmula n. 24 do STF. A constituição do crédito tributário ocorre com o lançamento definitivo ou homologação do débito. 2.1. No presente caso, impugnado o crédito na seara administrativa, a constituição definitiva dos créditos ocorreu apenas em 29.8.2005, quando do julgamento do recurso defensivo pela DRJ, pois "A exegese desta Corte a respeito do art. 174, caput, do CTN, é no sentido de que, enquanto há pendência de recurso administrativo, somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional" (Resp 443347/PR, Min. Castro Meira, 2ª T., DJ de 19.9.2005). 3. O Tribunal Regional, corroborando os termos da sentença, afastou a ocorrência de nulidade pelo indeferimento da perícia adotando a Teoria do Domínio do Fato, consignando que o recorrente seria o único proprietário da empresa, com poderes de gestão/administração, e quem detinha interesse no fato, além de ter ciência do ocorrido. Embora só o colegiado tenha feito referência à Teoria, o raciocínio deduzido da sentença condenatória o corrobora, não havendo falar em ocorrência de reformatio in pejus. 3.1. O Superior Tribunal de Justiça definiu que "A teoria do domínio do fato funciona como uma ratio, a qual é insuficiente, por si mesma para aferir a existência do nexo de causalidade entre o crime e o agente. É equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque detém o domínio do fato se, no plano intermediário ligado à realidade, não há nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre sua conduta e o resultado lesivo. Não há, portanto, como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva" (AgRg no REsp n. 1.874.619/PE, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/12/2020). 3.2. Porém, no caso dos autos, se faz presente circunstância que vincula o recorrente à prática delitiva, por ser ele o único proprietário da empresa em que cometida a fraude tributária, com poderes de gestão/administração. 3.3. Não é possível alterar as premissas da Corte originária para considerar a absolvição sob pena de incursão fático-probatória, o que encontra impeço na Súmula n. 7/STJ. 4. Há muito se estabeleceu nesta Corte que "A norma do art. 28-A do CPP, que trata do acordo de não persecução penal, somente é aplicável aos processos em curso até o recebimento da denúncia" (AgRg no REsp 1882601/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 12/3/2021). No caso dos autos, além do recebimento da denúncia criminal, o agravado já teve a condenação confirmada em apelação, o que afasta a aplicação do disposto no art. 28-A do Código de Processo Penal - CPP. 5. "Não é possível a aplicação analógica da norma prevista no art. 9º, § 2º, da Lei n. 10.684/2003 - que prevê a extinção da punibilidade dos crimes tributários em caso de pagamento integral do quantum debeatur -, dada a inexistência de semelhança relevante entre o pagamento e a prescrição, à luz da ratio legis que informa o dispositivo" (RHC n. 81.446/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 30/6/2017). 5.1. No caso, a extinção da ação de execução fiscal teve por fundamento o decurso do prazo de cinco anos do arquivamento pelo não pagamento do débito e pela ausência de oferecimento ou localização de bens à penhora, hipótese bastante diversa do "pagamento integral dos débitos" oriundo de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, exigidos no § 2º do art. 9º da Lei n. 10.684/2003. Assim, a circunstância de, posteriormente, ter sido extinta a execução fiscal ajuizada, diante da caracterização da prescrição intercorrente do crédito tributário, não afeta a persecução penal. 6. O aresto combatido não confronta a jurisprudência desta Corte de que "incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00(vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda" (REsp 1709029/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, D Je 4/4/2018). Incidência da Súmula n. 83/STJ. 7. O Tribunal de origem destacou que o recorrente, na qualidade de proprietário e administrador da empresa, teria anotado dados inverídicos nas quatro vias de notas fiscais (registro subfaturado de operações de prestação de serviços, correspondendo, de fato, a apenas 10% - dez por cento - dos valores reais), apontando provas concretas quanto à supressão de tributos mediante fraude. Rever os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem, para decidir pela desclassificação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. 8. Agravo regimental desprovido.