STJ EAREsp 680431

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO E AFASTAMENTO DE CAUSA DE AUMENTO. SÚMULA N. 7/STJ. ART. 66 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. 1. No caso, a desconstituição da conclusão alcançada pela Corte de origem, que condenou o agravante como incurso no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, reclamaria a vedada incursão nos elementos fático-probatórios, conforme prescreve a Súmula n. 7 desta Corte, assim como o pleito de afastamento da causa de aumento descrita no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006. 2. A questão referente à aplicação do art. 66 do CP não foi objeto de exame pela Corte de origem, carecendo do indispensável prequestionamento. 3. A exasperação da pena-base encontra-se justificada na existência de maus antecedentes e na preponderância à quantidade e natureza da droga a que faz referência o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por DENYLSON DOS SANTOS SILVA contra decisão por mim proferida em que conheci parcialmente do recurso especial e, nesta parte, neguei-lhe provimento. Depreende-se dos autos que o agravante, denunciado como incurso no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, foi absolvido ao final da instrução probatória. Não obstante, foi dado provimento ao recurso de apelação do Ministério Público para condená-lo à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado. O acórdão está assim ementado (e-STJ fls. 1.798/1.799): DIREITO PENAL - POSSE DE ARMA DE FOGO - ART. 12 DA LEI 10.826/2003 - AUTORIA DEMONSTRADA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERESTADUAL - ART. 35 C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI 11.343/2006 - SUBSTANCIOSA INVESTIGAÇÃO - DEPOIMENTOS POLICIAIS - EFICÁCIA PROBATÓRIA - MATERIALIDADE E AUTORIAS COMPROVADAS - REFORMA PARA CONDENAR - DOSIMETRIA - CAUSA ESPECIAL DIMINUIÇÃO - NÃO CABIMENTO - TRAFICÂNCIA NÃO OCASIONAL - MULTA - DESPROPORCIONALIDADE. 1. Constatada que ao menos uma das armas apreendidas é de propriedade do réu apelante, deve ser ratificada a condenação pela conduta delitiva de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (artigo 12 da Lei 10.826/2003), a qual se configura na hipótese de o agente possuir ou manter arma de fogo sem registro no interior de sua residência ou local de trabalho, condição que se amolda ao caso dos autos. 2. O substancioso conjunto probatório, sobretudo a prévia investigação policial corroborada pelos depoimentos coerentes e congruentes dos policiais civis que atuaram nas respectivas diligências, comprova a associação estável e permanente dos réus para o fim especial de praticar a conduta reiterada de difusão ilícita de entorpecentes na região do Gama/DF e entorno do Distrito Federal, restando satisfatoriamente demonstrada a individualização das tarefas de cada um dos agentes, de modo que incorreram na conduta delitiva prevista no artigo 35 c/c artigo 40, V, ambos da Lei 11.343/20406. 3. Os depoimentos dos policiais que atuaram na investigação dos réus revestem-se de eficácia probatória, pois, tratando-se de agentes públicos no exercício de sua função, são dotados de presunção de veracidade, sobretudo quando em harmonia com os demais elementos de prova. 4. A despeito da boa conduta social, primariedade e ausência de antecedentes, não é viável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, quando evidenciado que o agente se dedicava a atividades ilícitas. 5. A pena de multa deve guardar a devida proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. 6. Parcial provimento ao recurso do réu F.V.N. para reduzir a pena. Provimento do recurso do Ministério Público para condenar os demais corréus. Na sequência, foram rejeitados os embargos de declaração opostos pelo corréu Marcio (e-STJ fls. 1.894/1.906). Foi então interposto o recurso especial pela defesa, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, no qual alegou violação ao art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Destacou, nesse sentido, que, "a despeito do registrado pelo d. Desembargador Relator, a materialidade do crime não .. foi comprovada em relação ao recorrente, haja vista não ter sido preso em flagrante pela prática do crime em questão, e tampouco ter sido localizado em poder .. dele qualquer objeto que levasse à conclusão de que estava associado aos corréus" (e-STJ fl. 1.924). Apontou a defesa afronta ao art. 59 do Código Penal, uma vez que não haveria justificativa concreta para a exasperação da pena-base. Além disso, afirmou não haver provas que autorizassem a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006. Asseverou, ainda, ser o caso de aplicação da atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal, em razão do estado de saúde do recorrente. Por fim, destacou ser mais adequada ao caso a fixação do regime inicial semiaberto. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso (e-STJ fls. 2.280/2.285). Contra a decisão de e-STJ fls. 2.304/2.308 a defesa interpõe o presente agravo regimental, no qual afirma que, ao contrário do que foi decidido, a análise do recurso especial prescinde do reexame de provas. Destaca que a aplicação do art. 66 do Código Penal foi enfrentada pela Corte de origem, estando prequestionada. Reitera que a autoria não ficou demonstrada, devendo prevalecer a sentença absolutória. Com relação à dosimetria da pena, destaca que, "em que pese a análise desfavorável das circunstâncias judiciais no v. acórdão, infere-se dos autos que as circunstâncias judiciais são extremamente favoráveis aos Recorrentes, não havendo, pois, motivação idônea e concreta a embasar a manutenção do acórdão recorrido no tocante à pena base fixada" (e-STJ fl. 2.329). Além disso, ressalta que "não deve incidir na pena imposta ao recorrente a causa de aumento prevista no art. 40, Inc. V, da Lei n. 11.343/06. Ademais, no curso dos autos, não .. foi provado que estava associado aos corréus para o tráfico interestadual" (e-STJ fl. 2.330). É, em síntese, o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO E AFASTAMENTO DE CAUSA DE AUMENTO. SÚMULA N. 7/STJ. ART. 66 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. 1. No caso, a desconstituição da conclusão alcançada pela Corte de origem, que condenou o agravante como incurso no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, reclamaria a vedada incursão nos elementos fático-probatórios, conforme prescreve a Súmula n. 7 desta Corte, assim como o pleito de afastamento da causa de aumento descrita no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006. 2. A questão referente à aplicação do art. 66 do CP não foi objeto de exame pela Corte de origem, carecendo do indispensável prequestionamento. 3. A exasperação da pena-base encontra-se justificada na existência de maus antecedentes e na preponderância à quantidade e natureza da droga a que faz referência o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental desprovido.