STJ AREsp 2300487

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3. O Tribunal a quo entendeu haver fundadas razões para a busca domiciliar empreendida pelos policiais. Descreveu o acórdão atacado que, ao executarem, em zona rural, diligência motivada por denúncia anônima, os militares avistaram o agravante tentando se esconder na vegetação próxima à sede da fazenda local, e, após receber ordem dos policiais, ele revelou-se portando uma espingarda apontada para baixo. 4. No caso, ao avistarem o agravante portando espingarda no contexto descrito, havia fundadas razões para o ingresso dos policiais no imóvel, motivo por que não vislumbro a existência de nenhuma violação ao disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal. 5. Na hipótese, para que fosse possível apreciar eventual caducidade de condenações pretéritas que tornasse desproporcional o desabono da circunstância judicial relativa a maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria da pena, seria imprescindível o revolvimento do acervo fático-probatório, o que não se coaduna com a via eleita, conforme prescreve a Súmula n. 7 desta Corte. 6. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por DARCYLEI CUSTODIO DE OLIVEIRA contra decisão por meio da qual conheci parcialmente do agravo em recurso especial e, nessa parte, neguei-lhe provimento. Na hipótese, a defesa interpôs agravo em recurso especial contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial anteriormente interposto pelo ora agravante (REsp n. 1500072-92.2020.8.26.0621). Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado à pena de 6 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 21 dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, c/c o art. 12 do mesmo diploma legal, na forma do art. 71 do Código Penal (e-STJ fl. 194). Consoante apurado, foram apreendidos em posse do agravante 1 (uma) espingarda calibre 36, marca Boito, número 30303; 1 (uma) espingarda calibre 28, marca Rossi, número A94584; 1 (uma) espingarda calibre 32, sem marca ou numeração aparente; 2 (duas) espingardas artesanais sem marca ou numeração; além de munições, pólvora, espoletas e cartuchos vazios (e-STJ fls. 256/257). A defesa interpôs recurso de apelação perante a Corte de origem, que rejeitou a preliminar de ilicitude da prova produzida e deu parcial provimento ao recurso, redimensionando a pena para 4 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, e pagamento de 14 dias-multa, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 252): Ação Penal - Crime previsto nos artigos 12 e 16 da Lei 10.S26/2003 - Posse ilegal de arma de fogo e munições de uso permitido e restrito - Preliminar - Nulidade por violação de domicílio - Não configurada - Existência de fundada suspeita quanto ao estado de flagrância (informação de que na "Fazenda Meia Lua" existia pessoas portando arma de fogo na residência e confirmação do próprio acusado) - Estado que, ademais, era de flagrância - Preliminar rejeitada - Mérito - Sentença condenatória - Apreensão de espingardas e munições - Autoria e materialidade comprovadas - Confissão do acusado quanto ao porte de arma de fogo e munições - Dosimetria: Pena- base fixada 1/4 acima mínimo legal, em razão dos maus antecedentes - Condenação alcançada pelo período depurador de 5 anos., previsto no art. 64: inciso I, do Código Penal, que afasta os efeitos da reincidência, contudo, não impede a configuração de maus antecedentes - Segunda fase - Compensação parcial da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, majorando a pena em 1/5 - Respeitado entendimento do d. magistrado, reincidência e confissão que são igualmente preponderantes - Pena intermediária mantida - Terceira fase - Ausentes causas de aumento ou diminuição da pena - Crime continuado afastado Aplicação do concurso formal quando apreendidas armas ou munições de uso permitido e de uso restrito no mesmo contexto fático, como ocorreu no caso dos autos - Regime prisional fechado que foi adequadamente fixado, considerando que se trata de réu portador de maus antecedentes criminais, além de ser reincidente específico - Reincidência específica e maus antecedentes que vedam a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, consoante dispõe o artigo 44 do CP - Recurso provido em parte para redimensionar a pena que passa a ser de: 4 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, além do pagamento de 14 dias-multa, mantidas, no mais, as demais disposições da r. sentença. Contra essa decisão foi interposto recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, alegando violação aos art. 157, caput e § 1º; 240, § 1º; 241 e 245 do Código de Processo Penal. Afirmou a defesa do então recorrente a ilegalidade das provas obtidas por meio de busca domiciliar desprovida de fundadas razões ou consentimento do morador. Argumentou, nesse sentido, que "os policiais militares adentraram no domicílio do recorrente guarnecidos meramente de uma "denúncia anônima"" (e-STJ fl. 272), e que " o s milicianos disseram ter avistado o recorrente indo em direção ao mato quando percebeu a presença policial, mas só perceberam arma de fogo quando já estavam no interior da propriedade" (e-STJ fl. 273, grifei). Suscitou, em decorrência, a ilicitude das provas derivadas da conduta inicial dos policiais. Como tese subsidiária, argumentou que o acórdão atacado incorreu em suposta violação ao art. 59 do Código Penal, uma vez que utilizou condenações antigas como fundamento para aumentar a pena-base em 1/4, a título de maus antecedentes. Requereu a declaração de nulidade das provas, e pugnou por sua consequente absolvição. Subsidiariamente, pediu o recon hecimento de violação ao art. 59 do Código Penal, "declarando-se a inexistência de maus antecedentes ou, ao menos, o decréscimo da fração de incremento" (e-STJ fl. 280). O recurso foi inadmitido na origem (e-STJ fls. 302/304). No agravo em recurso especial, a defesa sustentou que o recurso especial inadmitido se fundamentava em violação a dispositivos de ordem legal, e não constitucional, afirmando a existência do devido prequestionamento perante a instância de origem. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial (e-STJ fl. 334). Às e-STJ fls. 336/343, conheci do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento. Daí o presente agravo regimental, no qual a defesa reitera a ilegalidade da busca domiciliar a que foi submetido o agravante. Argumenta que, "ao afirmar que não se sabe como a divisão das propriedades é feita, o relator utiliza dúvida contra o agravante, o que evidentemente não se pode fazer" (e-STJ fl. 350). Por outro lado, quanto à questão relativa ao prequestionamento dos antecedentes judiciais empregados na dosimetria da pena, argumenta que " .. alegou, nas razões de apelação, que o sopesamento de antecedentes muito antigos para efeito de aumento da pena-base era medida desproporcional, sendo certo que a 13ª Câmara Criminal do TJSP rechaçou expressamente tal interpretação, afirmando que, embora antecedentes antigos não configurassem reincidência, poderiam ser avaliados como maus antecedentes" (e-STJ fl. 718), e que "é evidente que as condenações utilizadas para fins de aumento da pena-base foram exatamente àquelas apontadas pela Defesa, conforme se extrai das p. 257/258, em que se faz expressa menção aos processos 156/1987 e 97/2001" (e-STJ fl. 351). Requer a reconsideração da decisão ou a submissão do pleito ao órgão colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3. O Tribunal a quo entendeu haver fundadas razões para a busca domiciliar empreendida pelos policiais. Descreveu o acórdão atacado que, ao executarem, em zona rural, diligência motivada por denúncia anônima, os militares avistaram o agravante tentando se esconder na vegetação próxima à sede da fazenda local, e, após receber ordem dos policiais, ele revelou-se portando uma espingarda apontada para baixo. 4. No caso, ao avistarem o agravante portando espingarda no contexto descrito, havia fundadas razões para o ingresso dos policiais no imóvel, motivo por que não vislumbro a existência de nenhuma violação ao disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal. 5. Na hipótese, para que fosse possível apreciar eventual caducidade de condenações pretéritas que tornasse desproporcional o desabono da circunstância judicial relativa a maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria da pena, seria imprescindível o revolvimento do acervo fático-probatório, o que não se coaduna com a via eleita, conforme prescreve a Súmula n. 7 desta Corte. 6. Agravo regimental desprovido.