STJ REsp 2135495

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS. FUNDAMENTO CONCRETO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Tendo o Tribunal de origem concluído que não foram atendidos os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado, ao constatar que o acusado se dedicava à atividade criminosa, haja vista não apenas a quantidade de droga apreendida, mas também circunstâncias concretas que indicam que não se trata de traficante eventual, rever tal conclusão, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, implica o reexame de fatos e provas, procedimento inviável na instância especial. 2. "A superveniente absolvição por associação não impede a possibilidade de afastamento da minorante do tráfico privilegiado, ainda mais considerando que a condenação ou não por associação em outro processo não foi dado levado em consideração pelas instâncias ordinárias, além da existência de outros fundamentos" (AgRg nos EDcl no HC n. 873.613/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024.) 3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por LEANDRO SELLA NUNES contra decisão que conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento (e-STJ fls. 2672/2676). Alega a defesa que o reconhecimento de que o agravante preenche os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 para a redução da pena pelo crime de tráfico de drogas não importa revisão de provas, mas tão somente a valoração jurídica dos fatos contidos nos autos. Salienta, nesse sentido, que o réu fora absolvido da prática do delito do art. 35 da Lei de drogas. Argumenta, ainda, que não há fundamento concreto para a fixação do regime inicial mais gravoso. Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do recurso pela Quinta Turma (e-STJ fls. 2681/2689). É o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS. FUNDAMENTO CONCRETO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Tendo o Tribunal de origem concluído que não foram atendidos os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado, ao constatar que o acusado se dedicava à atividade criminosa, haja vista não apenas a quantidade de droga apreendida, mas também circunstâncias concretas que indicam que não se trata de traficante eventual, rever tal conclusão, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, implica o reexame de fatos e provas, procedimento inviável na instância especial. 2. "A superveniente absolvição por associação não impede a possibilidade de afastamento da minorante do tráfico privilegiado, ainda mais considerando que a condenação ou não por associação em outro processo não foi dado levado em consideração pelas instâncias ordinárias, além da existência de outros fundamentos" (AgRg nos EDcl no HC n. 873.613/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024.) 3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Agravo regimental não provido.