STJ HC 907295

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNÇÃO DE "MULA". FRAÇÃO DA REDUTORA EM 1/6. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 2. Como é cediço, a quantidade e a natureza das drogas constituem fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em patamar inferior ao máximo legal. Além disso, uma vez utilizada a quantidade de drogas para exasperar a pena-base, o mesmo fundamento não pode ser utilizado como critério escolha para a fração da redutora, sob pena de configurar bis in idem, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). 3. No caso dos autos, ao contrário do que alega a defesa, a quantidade de drogas foi utilizada apenas como desvalor na primeira fase da dosimetria da pena, não tendo sido critério para modular a fração. 4. Conforme se verifica do acórdão recorrido, a escolha da fração em 1/6 se deve ao fato de que o paciente atuou como transportador da droga, fundamento que justifica o patamar da minorante. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, a ação do agente na figura de transportador da droga, embora não seja suficiente para demonstrar sua dedicação permanente às atividades criminosas e afastar a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é fundamento idôneo para modular a fração de incidência da referida minorante (AgRg no AREsp n. 1.422.110/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/6/2019, DJe 25/6/2019). 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por RAFHAEL DE OLIVEIRA STEFEN contra decisão de minh a lavra, pela qual não conheci o habeas corpus (e-STJ fls. 65/70). Consta dos autos que os pacientes foram denunciados pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006, sobrevindo sentença que os absolveu (e-STJ fls. 18/42). Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, o qual foi parcialmente provido para condenar os pacientes pela prática do crime que lhes foi imputado na denúncia, razão pela qual foram apenados com 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 486 dias-multa (e-STJ fls. 43/62). Segue a ementa do acórdão: APELAÇÕES CRIMINAIS - RÉU JOÃO CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, L. 11.343/06) E CORRÉUS FÁBIO E RAFHAEL ABSOLVIDOS DESSE DELITO - INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO -PLEITO PELA CONDENAÇÃO DE FÁBIO E RAFHAEL NO DELITO DETRÁFICO - ACOLHIMENTO - CIRCUNSTÂNCIAS DOS FATOS QUE DEMONSTRAM A PRÁTICA DELITIVA - ASSUNÇÃO DA RESPONSABILIDADE APENAS POR JOÃO QUE NÃO ILIDE O CONJUNTO PROBATÓRIO - ÁLIBI DOS RÉUS PARA INOCENTAR FÁBIO E RAFHAEL QUE NÃO FOI DEMONSTRADO NOS AUTOS E NÃO TROUXE DÚVIDAS - SENTENÇA REFORMADA - PLEITO ACUSATÓRIO PELO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO MAJORADO PELA INTERESTADUALIDADE (ART. 40, V, L. 11.343/06) - IMPOSSIBILIDADE -MERA PRESUNÇÃO DE QUE OS RÉUS IRIAM ATÉ O ESTADO VIZINHO -DÚVIDA QUE DEVE BENEFICIAR OS RÉUS - APLICAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA TODOS OS RÉUS - FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE DROGA (116 KG DE MACONHA) - PRECEDENTES -APELO DE JOÃO PEDRO- APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO - IMPOSSIBILIDADE -OBRIGATÓRIA A EXASPERAÇÃO DA PENA PELA QUANTIDADE DE DROGA - OBSERVÂNCIA À DISPOSIÇÃO LEGAL - RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INVIABILIDADE - RÉU COM INEGÁVEL PROXIMIDADE COM A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DONA DA CARGA -COMPORTAMENTO QUE DEMONSTRA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA - IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS QUE IMPEDE O RECONHECIMENTO DAS SANÇÕES SUBSTITUTIVAS - FIXADOS HONORÁRIOS. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DE JOÃO PEDRO NÃO PROVIDO. FIXADOS HONORÁRIOS. No presente mandamus (e-STJ fls. 3/10), o impetrante sustenta que o acórdão impugnado impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois não aplicou a fração da redutora do tráfico no patamar máximo de 2/3. Afirma que houve indevido bis in idem, uma vez que a quantidade de drogas foi utilizada como fundamento para exasperar a pena-base, como para modular a fração da minorante. Ao final, liminarmente e no mérito, pede a concessão da ordem para que a fração seja aplicada em 2/3. Em decisão acostada às e-STJ fls. 65/70, este Relator não conheceu da impetração. Em seu agravo (e-STJ fls. 76/85), a defesa reafirma, em síntese, que a quantidade de drogas foi utilizada tanto para exasperar a pena-base como para modular a fração da redutora do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ocorrendo o indevido bis in idem. Dessa forma, pleiteia a reconsideração da decisão agravada para restabelecer a dosimetria realizada pelas instâncias ordinárias. Caso contrário, requer a submissão do recurso ao órgão colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNÇÃO DE "MULA". FRAÇÃO DA REDUTORA EM 1/6. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 2. Como é cediço, a quantidade e a natureza das drogas constituem fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em patamar inferior ao máximo legal. Além disso, uma vez utilizada a quantidade de drogas para exasperar a pena-base, o mesmo fundamento não pode ser utilizado como critério escolha para a fração da redutora, sob pena de configurar bis in idem, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). 3. No caso dos autos, ao contrário do que alega a defesa, a quantidade de drogas foi utilizada apenas como desvalor na primeira fase da dosimetria da pena, não tendo sido critério para modular a fração. 4. Conforme se verifica do acórdão recorrido, a escolha da fração em 1/6 se deve ao fato de que o paciente atuou como transportador da droga, fundamento que justifica o patamar da minorante. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, a ação do agente na figura de transportador da droga, embora não seja suficiente para demonstrar sua dedicação permanente às atividades criminosas e afastar a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é fundamento idôneo para modular a fração de incidência da referida minorante (AgRg no AREsp n. 1.422.110/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/6/2019, DJe 25/6/2019). 5. Agravo regimental não provido.