STJ REsp 1977259

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADES SIMPLES. RESPONSABILIDADE LIMITADA. ISSQN. REGIME DIFERENCIADO. RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. PESSOALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇOS. ALTERAÇÃO DA PREMISSA FÁTICA ASSENTADA PELA JURISDIÇÃO LOCAL. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA MUNICIPAL NÃO PROVIDO. 1. Conforme decidido pela Primeira Seção desta Corte, "ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações, não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil" (EAREsp n. 31.084/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 24/3/2021, DJe de 8/4/2021). 2. Para se alterar a conclusão firmada pelo Tribunal de origem, de que a Agravada preenche os requisitos do art. 9, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/88, seria necessária a revisão do acervo probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno no Recurso Especial, interposto pelo MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, contra decisão da lavra de sua Excelência, a Ministra Assusete Magalhães, que negou provimento ao apelo nobre (fls. 791-794). Na origem, cuida-se de ação de cancelamento de protesto cumulada com anulatória de débito fiscal e repetição de indébito ajuizada pela Agravada em face do ora Agravante. Na exordial, a Parte Autora alegou, dentre outros fundamentos, que se enquadraria como "sociedade de profissionais sujeita à tributação privilegiada de ISSQN, em alíquota fixa por profissional habilitado" (fl. 130). Atribuiu-se, à causa, o valor de R$ 184.557,80 (cento e oitenta e quatro mil, quinhentos e cinquenta e sete reais e oitenta centavos). O pedido foi julgado improcedente (fls. 680-685). A Corte local deu parcial provimento ao recurso da Empresa e julgou prejudicado o apelo do Ente Público, em acórdão assim resumido (fls. 14-15; grifos diversos do original): APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ISS. NULIDADE DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. NÃO CARACERIZADA. TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA. TRABALHO PESSOAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. PENALIDADE. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. MANUTENÇÃO. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. 1. Demonstrada a regular notificação do contribuinte acerca da revisão de lançamento do ISS e dos autos de infração das penalidades por descumprimento de obrigações acessórias, impositivo o afastamento da alegação de nulidade dos atos constitutivos. Inteligência do art. art. 59 da LC 7/73. Ausência de impugnação específica do ponto em sede de contestação que não faz presumir a verdade dos fatos alegados pelo contribuinte. Regularidade dos atos respaldada documentalmente nos autos. 2. A legislação municipal que regula a cobrança do ISS deve adequar-se ao que dispõem os §§ 1º e 3º do art. 9º do DL nº 406/68, não revogados expressamente pela LC 116/03. Nestes diplomas fica consagrada que a cobrança do ISS se dá de modo privilegiado, desde que os profissionais prestem o serviço de modo pessoal. Aliás, quanto à não revogação, cabe salientar que a própria legislação municipal, acertadamente, manteve a tributação privilegiada prevista nos §§ 1º e 3º do art. 9º do DL nº 406/68. Sociedade composta por engenheiros prestadora de serviços de engenharia. Cabível a tributação privilegiada para fins de ISS. Não é óbice o fato de haver distribuição de lucros e limitação da responsabilidade, porquanto tais requisitos para fins de tributação privilegiada não são exigidos pela Lei Municipal, pelos Dec.Lei 406/68 e LC 116/03 e tampouco retiram o caráter pessoal da prestação do serviço. O lucro e sua distribuição é inerente à sociedade simples e pode ou não ser distribuído (art. 997, VII, do CC), bem como pode ela adotar a forma de responsabilidade patrimonial limitada ou não (art. 997, VIII, do CC). Situação de inadimplência da anuidade do Conselho Profissional por parte de um dos sócios da entidade que não equivale à ausência de habilitação profissional para verificar a viabilidade da tributação privilegiada. Aferição dos requisitos se volta à tributação da atividade de profissionais e não à fiscalização ou regulação da atividade profissional. Demonstrado o preenchimento dos requisitos para a tributação privilegiada, impositiva a desconstituição dos autos de lançamento (Autos de Infração n.º 000284.00/2017; n.º 000285.00/2017 e n.º 000286.00/2017) e o reconhecimento à tributação privilegiada do ISS. .. 6. Resultado de parcial provimento do recurso do contribuinte que importa prejudicialidade do reclamo do Município, porquanto restrito à condenação honorária imposto à luz da improcedência total da ação. RECURSO DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO PREJUDICADO. Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte ora Agravada apontou violação do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968 e, ainda, sustentou que o acórdão de origem divergiu de acórdão paradigma desta Corte. Afirmou que "o acórdão recorrido simplesmente ignorou a verificação através de revisão fiscal de que a empresa recorrida presta serviços adotando o tipo de sociedade "limitada", que é incompatível com o recolhimento de ISS fixo" (fl. 75) e que: a responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios é um dos requisitos que as sociedades de trabalho devem apresentar para a obtenção do benefício de recolherem o ISSQN pelo número de profissionais habilitados, conforme previsto no artigo 9º, §§1º e 3º do Decreto-lei nº 406/68 e §3º do artigo 20 da Lei Complementar Municipal nº 07/73 (ibidem). Postulou, assim, o provimento do recurso especial: para o efeito de reconhecer a de afastar o reconhecimento do direito a tributação privilegiada ao recorrido e consequentemente a desconstituição dos Autos de Infração n.º 000284.00/2017; n.º 000285.00/2017 e n.º 000286.00/2017, redimensionando a verba sucumbencial (fl. 80). O apelo nobre foi desprovido (fls. 791-794). Daí o presente agravo regimental, em que a ora Agravante sustenta que: não se aplica o benefício da tributação do ISS na forma privilegiada ou diferenciada quando há nítido o caráter empresarial, ou seja, quando não existe responsabilização direta do profissional, porém da pessoa jurídica" (fl. 803). Alega que, "ao contrário do que constou da decisão agravada, não há necessidade de revolvimento fático para se chegar ao entendimento da natureza empresarial da empresa Agravada. No caso, o Órgão Julgador "a quo" reconheceu o direito à alíquota fixa, ainda que haja limitação da responsabilidade dos sócios (fl. 807). Aduz que: c onforme precedente do Superior Tribunal de Justiça, para fazer jus ao benefício disposto no artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, a empresa deve se caracterizar como sociedade simples uniprofissional, exigência que não se compatibiliza com a adoção do regime da sociedade limitada, em razão do caráter empresarial de que se reveste este tipo social (fl. 809). Assevera que "a ausência de responsabilidade pessoal dos sócios e a participação nos lucros concentrada na figura de apenas um dos sócios afastam a tributação do ISS na forma do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, revelando traço empresarial" (fl. 812). Requer o provimento do agravo interno para que seja conhecido e provido o apelo nobre. Decorrido o prazo para resposta (fl. 818), vieram os autos conclusos. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADES SIMPLES. RESPONSABILIDADE LIMITADA. ISSQN. REGIME DIFERENCIADO. RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. PESSOALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇOS. ALTERAÇÃO DA PREMISSA FÁTICA ASSENTADA PELA JURISDIÇÃO LOCAL. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA MUNICIPAL NÃO PROVIDO. 1. Conforme decidido pela Primeira Seção desta Corte, "ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações, não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil" (EAREsp n. 31.084/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 24/3/2021, DJe de 8/4/2021). 2. Para se alterar a conclusão firmada pelo Tribunal de origem, de que a Agravada preenche os requisitos do art. 9, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/88, seria necessária a revisão do acervo probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento.