STJ REsp 2090304

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO RELATIVA À APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. TESE RECURSAL E ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADOS EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DO APELO NOBRE, NESSA EXTENSÃO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Cabe ao Ministro Relator não conhecer o recurso especial inadmissível, conforme preveem os arts. 932, inciso III, do Código de Processo Civil e 34, inciso XVIII, alínea a, e 255, § 4º, inciso I, ambos do Regimento Interno desta Corte. 2. Nos termos da pacífica jurisprudência deste Sodalício, embora apontada violação de lei federal, é inviável o conhecimento do apelo nobre na hipótese em que o acórdão recorrido esteja assentado em fundamento eminentemente constitucional, como no caso em tela, em que se discute a aplicação do princípio da anterioridade. Precedentes. 3.Segundo entendimento desta Corte Superior, a existência de óbice processual impendido conhecimento de questão suscitada pela alínea a, da previsão constitucional, prejudica a análise da divergência jurisprudencial acerca do tema. 4. Agravo interno a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno no Recurso Especial, interposto por ORTHO CLINICAL DIAGNOSTICS DO BRASIL PRODUTOS PARA SAUDE LTDA., contra decisão da lavra de sua Excelência, a Ministra Assusete Magalhães, que conheceu parcialmente e, nessa extensão, deu provimento ao apelo nobre (fls. 1132-1141). Na origem, cuida-se de mandado de segurança "com o escopo de obter decisão judicial que reconheça a inexigibilidade da cobrança do diferencial de alíquota - DIFAL, instituído pela LC 190/2022, durante o exercício financeiro de 2022, em razão do dever de observância da anterioridade tributária (art. 150, III, da Constituição Federal)" (fl. 425). Em primeiro grau, a segurança foi denegada (fls. 425-430). Ambas as Partes apelaram ao Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso da Impetrante e proveu o apelo fazendário, em acórdão assim ementado (fls. 835-836): APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS - DIFAL. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE GERAL (ANUAL) E NONAGESIMAL. LC Nº 190/2022. SENTENÇA QUE DENEGA ASEGURANÇA, MAS AUTORIZA O PROSSEGUIMENTO DE DEPÓSITOSJUDICIAIS. DESCABIMENTO. SÚMULA Nº 405 DO STF. 1. A competência para para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias (ICMS) é dos Estados e do Distrito Federal (art. 155, II, da CF). A LC nº 190/2022 apenas tratou da regras gerais da cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS - DIFAL, de forma que são as leis estaduais que devem observar o Princípio da Anterioridade. 2. A cobrança de DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto já era regulamentada no Estado do Rio Grande do Sul pela lei estadual nº 14.804/2015. Assim, no caso dos autos, a lei complementar nº190/2022 não criou ou aumentou tributo a ensejar a observância do disposto no art.150, III, "b", da CF (Anterioridade Anual). O Princípio da Anterioridade Anual somente seria aplicável nos casos dos Estados que não tinham lei própria regulamentando a cobrança do DIFAL, situação esta diversa da do Estado do Rio Grande do Sul. 3. Ademais, o art. 3º da LC nº 190/2022 determina, tão somente, que seja observado o disposto no art. 150, III, "c", da CF (Anterioridade Nonagesimal), o que não se verifica ter sido desrespeitado pelo impetrado. 4. No caso do Rio Grande do Sul, como já existia a lei estadual nº 14.804/2015regulamentando a cobrança do DIFAL, a LC nº 190/2022 não criou tributo ou ensejou o aumento deste, ainda que indiretamente. e nem há falar em surpresa dos contribuintes, vez que o tributo já era cobrado pelo impetrado anteriormente, ainda que pendente de lei complementar federal tratando das regras gerais da cobrança do DIFAL. 5. A lógica do princípio constitucional da Anterioridade Anual e Nonagesimal é ressalvar a segurança jurídica e a boa-fé, não apenas com relação aos direitos dos contribuintes, como também de garantia ao Estado de que sua receita não será alterada repentinamente (segurança orçamentária e fiscal). 6. O próprio Supremo Tribunal Federal, ao julgar inconstitucional o convênio nº 93/15 da SEFAZ, definiu que ele produziria efeitos até 31/12/2021, fins de preservar a arrecadação dos estados. 7. Ainda, o Ministro Dias Tóffoli, no voto proferido nos autos RE nº 1.287.019 (Tema nº 1098 do STF), reafirmou a validade das leis estaduais que versassem sobre o tema, desde que editadas após a emenda constitucional nº 87/2015, apenas sustando sua eficácia até que sobreviesse norma complementar federal estabelecendo regra gerais da hipótese de incidência tributária. 8. Desta forma, não se verifica óbice na cobrança do DIFAL neste exercício financeiro, após decorridos 90 dias da edição da lei complementar nº 190/2022. Não se verifica, portanto, a presença de direito líquido e certo a amparar a pretensão da empresa apelante. 9. Por outro lado, inviável manter a autorização ao depósito judicial dos valores controvertidos, tendo em vista que houve a denegação da segurança, motivo pelo qual assiste razão ao Estado no ponto. Aplicação do disposto no art. 7º, §3º, da lei nº12.016/2009 e no enunciado da Súmula nº 405 do STF. Precedentes Jurisprudenciais. NEGADO PROVIMENTO AO APELO DA IMPETRANTE. PROVIDO OAPELO DO ESTADO. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 873-881). Nas razões do apelo nobre, interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a ora Agravante apontou, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 3.º da Lei Complementar n. 190/2022 e 927 do Código de Processo Civil. No ponto, alegou que (fls. 856-961): Conforme já adiantado, o ponto que merece reforma no v. acórdão refere-se a interpretação, data maxima venia, equivocada da Corte a quo no sentido de que (i) a lei complementar190/2022 não precisaria observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, pois não houve criação ou majoração de tributo por meio dela, bem como que (ii) a lei estadual editada em 2015 permaneceria válida e eficaz, o que viabilizaria a cobrança do imposto com base em referida lei no ano de 2022, em razão da inexistência de surpresa ao contribuinte. .. Ocorre que, diferentemente da conclusão à qual chegou o Tribunal a quo, é preciso esclarecer que a Emenda Constitucional 87/2015 ensejou a criação de novo contexto normativo, estabelecendo nova competência para a cobrança de tributos em operações envolvendo destinatários não contribuintes do imposto, sendo este o motivo determinante para a exigência de regulamentação por meio de normas gerais previstas em lei complementar, em atenção à previsão contida no próprio texto constitucional, o que só foi realizado pela LC 190/2022. .. Nesse contexto, mesmo que se admitisse que a lei local pudesse ser convalidada pela Lei Complementar nº 190/2022, a regra local só poderia produzir efeitos, em consideração à anterioridade de exercício, a partir de 2023, respeitando-se, ainda, a anterioridade anual e nonagesimal. Nesse ponto, data maxima venia, se verifica outro erro no v. acórdão recorrido, isso porque, o decisum reconhece que a LC 190/2022 previu a observância da anterioridade nonagesimal, mas incorretamente entendeu que a anterioridade nonagesimal poderia ser dissociada da anterioridade de exercício. .. Isto é, a regra prevista na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal à qual o art. 3º da LC 190/2022 faz referência não estabelece a regra da anterioridade nonagesimal de forma isolada. Em verdade, a norma constitucional agrega à regra da anterioridade do exercício a anterioridade nonagesimal, sendo esta "soma de anterioridades" a regra geral a ser observada relativamente à cobrança de ICMS, inexistindo qualquer possibilidade de interpretação diversa. Além disso, a aplicação da anterioridade nonagesimal de forma dissociada da anterioridade de exercício constitui exceção, incidindo apenas nos casos expressamente previstos na Constituição, seja na primeira parte do próprio §1º do art. 150 ou em outros dispositivos da Carta, não estando o ICMS previsto em qualquer dessas hipóteses. Também apontou dissídio jurisprudencial e violação dos arts. 166 e 164, § 2.º, do Código Tributário Nacional, porque "Tribunal a quo determinou que os valores depositados nos autos permaneçam à disposição do juízo até o trânsito em julgado do presente feito, bem como que eventual levantamento dos valores por parte da ora Recorrente deveriam observar os requisitos previstos no art. 166 do CTN" (fl. 971). Neste Sodalício, conheceu-se parcial do recurso especial para, nessa extensão, a ele dar provimento "tão somente para reconhecer a inaplicabilidade do art. 166 do CTN, no caso dos depósitos judiciais em questão, os quais foram realizados à luz do art. 151, II, do CTN e para fins de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários" (fl. 1141). Daí o presente agravo regimental, em que a ora Agravante insurge-se, inicialmente, contra o julgamento monocrático do recurso, ao argumento de que, no caso, não haveria autorização legal ou regimental para tanto. Também aduz que não houve exame da divergência jurisprudencial suscitada nas razões do apelo nobre. No mais, argumenta que "erra a r. decisão recorrida ao aduzir que a Corte a quo se pautou em dispositivo puramente constitucional para resolução da lide, uma vez que a questão posta e analisada pelo v. acórdão recorrido é relacionada a dispositivos infr aconstitucionais, os quais deveriam ser respeitados pela legislação local e não foram, como bem demonstrado no decorrer da lide" (fl. 1153) e reitera os argumentos de mérito declinados nas razões do recurso especial. Requer o provimento do agravo interno a fim de que seja integralmente provido o apelo nobre. Contraminuta da Parte Agravada às fls. 1176-1178. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO RELATIVA À APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. TESE RECURSAL E ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADOS EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DO APELO NOBRE, NESSA EXTENSÃO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Cabe ao Ministro Relator não conhecer o recurso especial inadmissível, conforme preveem os arts. 932, inciso III, do Código de Processo Civil e 34, inciso XVIII, alínea a, e 255, § 4º, inciso I, ambos do Regimento Interno desta Corte. 2. Nos termos da pacífica jurisprudência deste Sodalício, embora apontada violação de lei federal, é inviável o conhecimento do apelo nobre na hipótese em que o acórdão recorrido esteja assentado em fundamento eminentemente constitucional, como no caso em tela, em que se discute a aplicação do princípio da anterioridade. Precedentes. 3.Segundo entendimento desta Corte Superior, a existência de óbice processual impendido conhecimento de questão suscitada pela alínea a, da previsão constitucional, prejudica a análise da divergência jurisprudencial acerca do tema. 4. Agravo interno a que se nega provimento.