STJ REsp 2037732

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. TEMA N. 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. INSURGÊNCIA CONTRA A APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALEGADA AFRONTA AO ART. 535, §§ 6.º, 7.º E 8.º, DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 211/STJ. ACÓRDÃO ASSENTADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DO APELO NOBRE. ART. 1.032 DO CPC. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem, apesar da oposição de embargos de declaração, não apreciou a tele relativa ao art. 535, § 6.º, § 7.º e § 8.º, do Código de Processo Civil, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do STJ. O recurso especial não trouxe a alegação de violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, a fim de que fosse constatada a eventual omissão por parte da Corte de origem. 2. O alegado prequestionamento implícito, aventado nas razões de agravo interno, não socorre a Parte Recorrente, pois não se cuida da mera ausência de citação do dispositivo de lei federal no acórdão recorrido, mas sim de falta de manifestação sobre a própria tese recursal, incluída, evidentemente, mas não a ela se limitando, a própria valoração sobre o artigo de lei apontado no recurso especial. 3. Inviável o recurso especial que pretende a reforma de acórdão assentado em fundamento constitucional, sob pena de usurpação da competência do Pretório Excelso. 4. Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, " a pesar de o art. 1.032 do Código de Processo Civil de 2015 prever a aplicação do princípio da fungibilidade ao apelo nobre que versar sobre questão constitucional, tal aplicação está condicionada à hipótese em que há um equívoco quanto à escolha do recurso cabível, sendo certo que, no caso dos autos, além da inexistência de recurso em separado no tocante ao capítulo decisório de fundamento constitucional, sequer foi apontada contrariedade a preceitos constitucionais, de modo que não há falar em aplicação do princípio antes referido" (AgInt no REsp n. 1.651.768/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 24/5/2019). 5. Agravo interno a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno no Recurso Especial, interposto por COMERCIAL RODRIGUES DA COSTA LTDA., contra decisão da lavra de sua Excelência, a Ministra Assusete Magalhães, que não conheceu o apelo nobre (fls. 351-355). Na origem, cuida-se de cumprimento de sentença apresentada pela ora Agravante para executar o decisum que "julgou procedentes os pedidos para declarar ilegítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS" (fl. 44). O Juízo de primeiro grau rejeitou a impugnação apresentada pela Fazenda Nacional (fls. 44-48). Contra o referido decisum, o ente público interpôs agravo de instrumento, o qual foi desprovido pela Corte local (fls. 104-107). Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 135-137). Os recursos extraordinários interpostos pela Fazenda Pública foram, incialmente, sobrestados na origem (fls. 199-200) e, posteriormente, encaminhados ao Colegiado julgador para eventual juízo de retratação (fl. 222), o qual foi exercido para adequar o julgado "à modulação temporal adotada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR (Tema 69), a implicar no provimento em parte do agravo de instrumento da Fazenda Nacional" (fl. 231). O referido acórdão foi objeto de embargos de declaração, os quais foram rejeitados (fls. 275-279). Inconformada, a ora Agravante interpôs recurso especial, com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, apontando violação do art. 535, § 6.º, § 7.º e § 8.º, do Código de Processo Civil. Alegou, em síntese, que (fls. 303-305): .. a decisão de modulação dos efeitos do Col. Supremo Tribunal Federal se deu de maneira posterior ao trânsito em julgado dos autos de nº. 0806201-59.2017.4.05.8000, onde fora reconhecido o direito a restituição dos últimos cinco anos que antecederam ao ajuizamento da demanda do que foi pago a maior, depois de realizada a dedução do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Consoante pode se denotar, o feito que originou o cumprimento de sentença que fora atacado pela Fazenda Nacional transitou em julgado no dia 11/02/2019 (reconhecendo o direito de restituição dos últimos cinco anos que antecederam o ajuizamento da demanda) e a decisão do Col. Supremo Tribunal Federal de modulação temporal ocorreu em 13/05/2021. .. Dessa maneira, cai a lanço o juízo de adequação na situação em mira, pois, o novo entendimento não pode afetar decisão já transitada em julgado. O Recurso Especial foi admitido na origem (fl. 317). Neste Sodalício, não se conheceu do apelo nobre (fls. 351-355). Daí o presente agravo interno , em que a ora Agravante alega que a matéria veiculada em suas razões recursais teria sido, sim, prequestionada no âmbito da Jurisdição Ordinária, pois a arguiu no recurso integrativo lá oposto. Argumenta, ainda, que (fl. 371): Apesar da temática possuir delineamento do texto constitucional, não foge a sistemática cunhada no art. 535, §6º, §7º e §8º do CPC, de modo a revelar a competência dessa corte superior, por se tratar de matéria afeta ao direito infraconstitucional. Como se não bastasse, ainda, que não fosse a competência dessa corte superior analisar a matéria levantada em REsp, o caso não seria de não conhecimento do recurso, mas sim de aplicação do que prevê o art. 1.032 do CPC (junto com seu p.u). Postula, assim, o provimento do agravo interno a fim de que seja conhecido e provido o apelo nobre. Decorrido o prazo para resposta (fl. 381), o Ministério Público Federal opinou às fls. 387-396 e vieram os autos conclusos. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. TEMA N. 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. INSURGÊNCIA CONTRA A APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALEGADA AFRONTA AO ART. 535, §§ 6.º, 7.º E 8.º, DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 211/STJ. ACÓRDÃO ASSENTADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DO APELO NOBRE. ART. 1.032 DO CPC. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem, apesar da oposição de embargos de declaração, não apreciou a tele relativa ao art. 535, § 6.º, § 7.º e § 8.º, do Código de Processo Civil, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do STJ. O recurso especial não trouxe a alegação de violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, a fim de que fosse constatada a eventual omissão por parte da Corte de origem. 2. O alegado prequestionamento implícito, aventado nas razões de agravo interno, não socorre a Parte Recorrente, pois não se cuida da mera ausência de citação do dispositivo de lei federal no acórdão recorrido, mas sim de falta de manifestação sobre a própria tese recursal, incluída, evidentemente, mas não a ela se limitando, a própria valoração sobre o artigo de lei apontado no recurso especial. 3. Inviável o recurso especial que pretende a reforma de acórdão assentado em fundamento constitucional, sob pena de usurpação da competência do Pretório Excelso. 4. Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, " a pesar de o art. 1.032 do Código de Processo Civil de 2015 prever a aplicação do princípio da fungibilidade ao apelo nobre que versar sobre questão constitucional, tal aplicação está condicionada à hipótese em que há um equívoco quanto à escolha do recurso cabível, sendo certo que, no caso dos autos, além da inexistência de recurso em separado no tocante ao capítulo decisório de fundamento constitucional, sequer foi apontada contrariedade a preceitos constitucionais, de modo que não há falar em aplicação do princípio antes referido" (AgInt no REsp n. 1.651.768/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 24/5/2019). 5. Agravo interno a que se nega provimento.