STJ REsp 1736153

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E PERICIAIS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO NÃO REALIZADO. APELO NOBRE NÃO CONHECIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Corte local não emitiu pronunciamento acerca das teses suscitadas no apelo nobre e, sobretudo, sobre o conteúdo normativo dos artigos apontados como supostamente malferidos, o que atrai incidência do Enunciado n. 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 2. O prequestionamento exige efetiva cognição e valoração própria do Tribunal de origem sobre a matéria e não apenas a indicação de que a matéria estaria prequestionada, análise esta, aliás, cuja competência pertence a este Tribunal Superior. Com efeito, " c onsidera-se prequestionada a matéria efetivamente discutida no aresto combatido, não sendo suficiente a menção no sentido de que são considerados incluídos no acórdão todos os argumentos suscitados. Não debatida a questão, não há que se falar em prequestionamento. Súmula n. 211/STJ" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.135.870/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023). 3. Segundo entendimento desta Corte Superior, a existência de óbice processual impendido conhecimento de questão suscitada pela alínea a, da previsão constitucional, prejudica a análise da divergência jurisprudencial acerca do tema. 4. A Agravante não realizou o cotejo analítico nos moldes exigidos no art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil e no art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, ou seja, com a transcrição de trechos dos acórdão recorrido e paradigma, demonstrando a similitude fática e o dissenso na interpretação do dispositivo de lei federal, sendo que a simples transcrição das ementas não satisfaz esse requisito recursal. Tal ausência inviabiliza o conhecimento do recurso especial, pela alínea c do permissivo constitucional. 5. Agravo interno a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno no Recurso Especial, interposto por PILL TECNOLOGIA LTDA, contra decisão de minha lavra, por meio da qual não conheci do apelo nobre (fls. 1781-1787). Na origem, cuida-se de ação anulatória cumulada com pedido de repetição de indébito proposta pela ora Recorrente em face da Fazenda do Estado de São Paulo, por meio da qual se postulou, em síntese, a desconstituição dos "supostos débitos fiscais materializados nos Autos de Infração e Imposição de Multa nº 4.003.983, 4.005.581 e 4.004.345" (fl. 29) e a determinação para que a Ré "restitua o montante pago pela Autora a fim de quitar os débitos materializados no Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.004.345, através de créditos em conta gráfica ou restituição de indébito" (ibidem). Atribuiu-se à causa o valor de de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Em primeiro grau, o pedido foi julgado improcedente (fls. 1510-1515). A autora apelou ao Tribunal de origem, que proveu o recurso, em acórdão assim ementado (fl. 1635): AÇÃO ANULATÓRIA - Auto de infração Creditamento indevido de ICMS - Operação realizada com base em notas fiscais emitidas por empresa irregular - Ônus da prova da autora - Comprovação da validade das operações realizadas através de perícia técnica - Eventual saldo credor em favor da autora e o pedido de restituição e/ou creditamento deverão ser averiguados em ação própria, sob pena de incorrer em tumulto que prejudique sua adequada instrução processual - Recurso provido em parte. Opostos embargos de declaração (fls. 1642-1645), foram rejeitados pela Corte local (fls. 1655-1658). Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, incisos III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a Agravante aponta, além do dissídio jurisprudencial, violação dos arts. 8.º, 85, §§ 3.º e 11, 492, 523 e 534, todos do Código de Processo Civil e 170 do Código Tributário Nacional. Quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, aduz que (fl. 1672): O v. acórdão, em relação à sucumbência, apenas fez constar a expressão "invertam-se os ônus sucumbenciais". Deixou, assim, data venia, de se manifestar sobre o requerimento "8.3" da apelação, em que expressamente se pediu a majoração nos termos da lei. Trata-se de questão que deveria ter sido abordada. Evidente que se está deixando de aplicar os patamares objetivos expressos do § 3º do art. 85 do NCPC, destinados especificamente às causas que envolvem a Fazenda Pública. O TJSP manteve uma sucumbência manifestamente ilegal de R$ 10.000,00 (dez mil reais), completamente arbitrária. Para além do §3º do art. 85, é de se considerar o §11 do mesmo artigo. O §11 traz regra cogente, estabelecendo que "o Tribunal majorará" a sucumbência ao julgar o recurso, levando-se em conta o trabalho adicional. A Embargante salienta que o caso em questão envolveu três AIIMS e demandou um robusto trabalho fático, inclusive perícia contábil, demandando ainda um pedido de tutela de evidência, atuação em execuções fiscais em que não haverá verba de sucumbência, além de preparo de memoriais, despachos pessoais, sustentação oral, enfim, tudo a justificar a majoração, embora decorra esta da simples dicção do §3º do art. 85 do NCPC. E isso para fins de majoração, isto é, cumulativamente com o fato de que o §3º, por si só, estabelece a sucumbência devida. Alega que o aresto de origem "deixou também, data venia, de esclarecer que cabe à Fazenda Estadual o reembolso dos honorários periciais antecipados pela Embargante (depósito de fls. 1.229 / 1.230), embora isto se possa inferir da sucumbência lato sensu" (ibidem). No que concerne à repetição de indébito, pondera que o pedido veiculado na exordial o contemplou, mas o Tribunal de origem, "contrariamente à lei processual, não permitiu que a Autora proceda à restituição do AIIM 4.004.345" (fl. 1673). Argumenta que o "TJSP decidiu de modo CONTRÁRIO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA E ADSTRIÇÃO, violando a lei processual" (ibidem). Obtempera que (fls. 1675-1676): O v. acórdão recorrido proferiu "DECISÃO DE NATUREZA DIVERSA DA PEDIDA". A Autora não requereu nada além do cancelamento dos autos de infração COM A RESTITUIÇÃO do montante já recolhido (que, dos três AIIM cancelados, é de longe o menor em valor). Não requereu algo como uma declaração acerca de um direito, que permitisse entrar com "nova ação" a fim de reaver os já pagos. O e. TJSP inovou, sem qualquer motivo, desatendendo o princípio da adstrição (conformidade e coerência). .. O vigente Novo Código de Processo Civil alterou a sistemática de execução contra a Fazenda Pública. Vigia o art. 730 do CPC/73. Essa norma estabelecia a necessidade de instaurar-se um novo processo (uma "NOVA AÇÃO") para se executar a Fazenda. Esse não é mais o caso. O Novo Código impõe a execução nos próprios autos, exatamente no sentido de se conferir celeridade, rapidez, eficiência ao processo. Não se entende porque o e. TJSP aduziu que seria necessária "NOVA AÇÃO" a fim de repetir o indébito. .. A r. decisão também afrontou o direito, garantido pelo Código Tributário Nacional, à compensação administrativa. CTN. Art. 170. .. E, também, paradoxalmente em relação aos próprios motivos (evitar "tumulto"), o v. acórdão desatendeu a eficiência processual. A restituição poderia se dar nos próprios autos (cumprimento de sentença) ou mesmo administrativamente, mas o TJSP preferiu ordenar a Recorrente a movimentar de novo, e sem previsão legal pela prevenção da matéria, a máquina judiciária. Por fim, requer o provimento do recurso a fim de que (fls. 1681-1682): 5.1. Seja excluído da decisão o seguinte parágrafo: "EVENTUAL SALDO CREDOR EM FAVOR DA AUTORA E O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO E/OU CREDITAMENTO DEVERÃO SER AVERIGUADOS EM AÇÃO PRÓPRIA, SOB PENA DE INCORRER EM TUMULTO QUE PREJUDIQUE SUA ADEQUADA INSTRUÇÃO PROCESSUAL", garantido o direito à restituição via cumprimento de sentença nos próprios autos e/ou compensação; 5.2. Faça-se valer a regra do Novo CPC, art. 85, §3º, em lugar do valor arbitrário de R$ 10.000,00 a título de sucumbência, aplicando-se sucumbência de 8% a 10% (inciso II do §3º do art. 85) sobre o valor da causa, bem como majoração recursal (§11 do mesmo art. 85); ou subsidiariamente, mesmo no anterior CPC, que se revise e aplique adequadamente os critérios do artigo 20 da lei revogada pelo NCPC. Apresentadas contrarrazões (fls. 1754-1770), o recurso foi admitido na origem (fls. 1771-1772). Em decisão monocrática, não conheci do apelo nobre. Daí o presente agravo interno, em que a Agravante reitera as teses de mérito elencadas nas razões de recurso especial e, no mais, afirma que a matéria está devidamente prequestionada e que realizou o cotejo analítico para demonstrar a divergência jurisprudencial. Postula, assim, seja "conhecido e julgado este Agravo Interno, para ao final dar-lhe provimento, reformando a r. decisão agravada, a fim de que seja conhecido o Recurso Especial manejado e, ao final, provido" (fl. 1811). Contraminuta do ente público Agravado às fls. (fls. 1821-1824), vieram os autos conclusos. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E PERICIAIS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO NÃO REALIZADO. APELO NOBRE NÃO CONHECIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Corte local não emitiu pronunciamento acerca das teses suscitadas no apelo nobre e, sobretudo, sobre o conteúdo normativo dos artigos apontados como supostamente malferidos, o que atrai incidência do Enunciado n. 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 2. O prequestionamento exige efetiva cognição e valoração própria do Tribunal de origem sobre a matéria e não apenas a indicação de que a matéria estaria prequestionada, análise esta, aliás, cuja competência pertence a este Tribunal Superior. Com efeito, " c onsidera-se prequestionada a matéria efetivamente discutida no aresto combatido, não sendo suficiente a menção no sentido de que são considerados incluídos no acórdão todos os argumentos suscitados. Não debatida a questão, não há que se falar em prequestionamento. Súmula n. 211/STJ" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.135.870/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023). 3. Segundo entendimento desta Corte Superior, a existência de óbice processual impendido conhecimento de questão suscitada pela alínea a, da previsão constitucional, prejudica a análise da divergência jurisprudencial acerca do tema. 4. A Agravante não realizou o cotejo analítico nos moldes exigidos no art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil e no art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, ou seja, com a transcrição de trechos dos acórdão recorrido e paradigma, demonstrando a similitude fática e o dissenso na interpretação do dispositivo de lei federal, sendo que a simples transcrição das ementas não satisfaz esse requisito recursal. Tal ausência inviabiliza o conhecimento do recurso especial, pela alínea c do permissivo constitucional. 5. Agravo interno a que se nega provimento.