STJ REsp 2072210

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. ART. 932, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INAPLICABILIDADE. RECURSO INTERNO. CORREÇÃO DAS DEFICIÊNCIAS DA FUNDAMENTAÇÃO DO APELO NOBRE. INVIABILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. MÉRITO DA PRETENSÃO RECURSAL. ANÁLISE. DESCABIMENTO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURO NÃO ULTRAPASSADO. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. Inexistente insurgência concreta contra a fundamentação da decisão que não conheceu do recurso especial, incide a Súmula n. 182 do STJ. 2. Consoante pacífica jurisprudência desta Corte, a abertura de prazo de que trata o art. 932, parágrafo único, do Código de Processo Civil, aplica-se apenas às hipóteses de vícios sanáveis. Não se presta como oportunidade para que o Recorrente altere a própria fundamentação do recurso já interposto, pois a correta exposição da controvérsia é ônus que incumbe à Parte e, além disso, incide a preclusão consumativa, não sendo possível a complementação das razões recusais. 3. Dada a preclusão consumativa, é inexequível corrigir, no agravo interno, a fundamentação deficiente do recurso especial. 4. O juízo de admissibilidade precede o exame do mérito da pretensão recursal. Assim, não tendo sido conhecido o apelo nobre, é incabível a análise do mérito do recurso, sem que se possa falar em omissão ou negativa de prestação jurisdicional. 5. Agravo interno não conhecido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno, interposto pelo MUNICÍPIO DE LENÇÓIS PAULISTA contra decisão de minha lavra, que não conheceu o recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fl. 114): RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. NÃO APONTADO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO NÃO REALIZADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS. SÚMULA N. 284/STF. APELO NOBRE NÃO CONHECIDO Na origem, cuida-se de execução fiscal ajuizada pelo Município Agravante em face da Parte Recorrida para a satisfação de crédito tributário relativo ao não pagamento de ISSQN no valor de R$ 1.568,10. Em primeiro grau, foi reconhecida a prescrição (fls. 4-5). O ente público Exequente apelou à Corte local, que desproveu o recurso, em acórdão assim ementado (fl. 36): Execução fiscal. Parcelas de ISS, dos exercícios de 2005 a 2006. A sentença extinguiu a execução ao reconhecer a materialização do fenômeno prescricional originário, em razão da distribuição extemporânea da ação e deve ser mantida. Ajuizamento tardio, realizado após o decurso do lustro legal, contado a partir da constituição definitiva do crédito. No mais, não merece acolhida a alegação de ocorrência da suspensão do prazo prescricional, tendo em vista que a jurisprudência do STJ é uníssona no sentido de que o prazo de suspensão da prescrição por 180dias em decorrência da inscrição em dívida ativa (art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.830/80) somente se aplica às dívidas de natureza não tributária, o que não é o caso do ISS. Nesse cenário, é nítida a materialização do fenômeno prescricional originário ocorrida antes do ajuizamento da demanda. Nega-se provimento ao apelo fazendário, nos termos do acórdão. Opostos embargos declaratórios (fls. 75-78), foram rejeitados (fls. 79-81). Após a interposição do recurso especial, os autos foram remetidos à Câmara julgadora para eventual juízo de retratação, tendo em vista o quanto decidido no Tema n. 162/STJ. O Colegiado de origem, porém, manteve o acórdão recorrido (fls. 86-89). Nas razões do apelo nobre, manejado com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, o ente público sustentou, de início, que (fl. 49): .. o prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito. Argumentou que "o v. acórdão combatido divergiu da interpretação dada por outros Tribunais, inclusive no C. STJ e ao artigo 173, I do Código Tributário Nacional" (ibidem). Asseverou, ainda, que (fls. 49-50): Em primeiro lugar, cumpre-nos destacar, que a cobrança objeto desta exação se refere ao ISS dos anos de 2015 e 2016, conforme observamos pelas CDAs em anexo. Dessa forma, data vênia ao contrário do raciocínio engendrado pelo D. Juízo de primeiro grau, tem-se que os créditos tributários objeto dos vertentes executivos fiscais não estão revestidos pela prescrição/decadência, haja vista que respeitados os prazos legais para o exercício do direito pelo exequente, ora agravante. Tem-se que o vertente executivo fiscal foi ajuizado em 01/12/2021. Ora, é sabido que a constituição do crédito tributário atinente ao ISS Variável se dá pelo lançamento por homologação, de modo que o contribuinte declara e antecipa o pagamento do imposto que entende devido, cabendo ao Fisco simplesmente homologar aquilo que confessado, na esteira do artigo 150 do Código Tributário Nacional. Se, todavia, o contribuinte não pagar o imposto declarado ou sequer declarar o crédito do ISS Variável, caberá ao Fisco, então, proceder ao lançamento tributário de ofício, valendo-se das informações que dispõem em seus arquivos, conforme dispõe o artigo 149 do CTN, o que ocorreu no caso em comento. Em ambas as situações, Excelências, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário é de 05 (cinco) anos, contados da data do fato gerador (quando diante de lançamento por homologação - artigo 150, §4º do Código Tributário Nacional) ou, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte (quando diante de lançamento por ofício - artigo 173, inciso I do Código Tributário Nacional). Assim, Excelência, analisando o caso concreto às disposições legais, infere-se que ocorrido o fato gerador do ISS de uma Dívida Ativa inscrita nos anos de 2015 e 2016, não tendo sido declarado e antecipado o pagamento do imposto, forçoso o raciocínio no sentido de que o prazo decadencial para o lançamento de ofício pelo Município se estendeu até 31 de dezembro de 2022, nos termos dos artigos 150, §4º e 173, inciso I, todos do Código Tributário Nacional. Assim, tendo o Fisco procedido o lançamento e a inscrição em dívida ativa do crédito tributário em 2018 e 2020 conforme se infere da leitura da certidão de dívida ativa (fl. 03), ou seja, dentro do lapso decadencial previsto no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, forçoso o raciocínio no sentido de que o lançamento se deu corretamente. Solidificado, portanto, o raciocínio no sentido de que o crédito tributário foi regularmente constituído, leia-se, dentro do prazo de 05 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao fato gerador, na esteira do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, igualmente se deve afastar a tese da prescrição. Excelências, apregoa o artigo 174, caput, do Código Tributário Nacional, que o prazo prescricional é de 05 (cinco) anos contados da constituição definitiva do crédito tributário, ou seja, da data em que procedido o lançamento. Ora, a ação executiva foi regularmente ajuizada e despachada antes que decorrido o prazo quinquenal do artigo 174 do CTN, o que afasta a incidência da prescrição, na esteira da firme jurisprudência, in verbis: .. De se destacar em primeiro lugar que, conforme podemos observar nas fls. 02 da presente demanda, a distribuição se deu em 01/12/2021, data do protocolo junto ao Fórum local. Ademais, diferentemente do cálculo elaborado pelo Juízo, tem-se que o período do prazo prescricional há de ser contado a partir de janeiro de 2016 (ISS 2015), pois assim apregoa o inciso I do artigo 173 do Código Tributário Nacional, in verbis: .. Veja-se que a legislação prevê um prazo de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, onde, somente após o decurso desse período decadencial é que se teria início a contagem do prazo prescricional o qual findaria no ano seguinte, ou seja, em DEZEMBRO DE 2022. No mais, defendeu que "a prescrição foi suspensa por 180 (cento e oitenta) dias, por força do que dispõe o § 3º do artigo 2º da Lei6.830/80" (fl. 51) e que (fl. 55): .. mesmo considerando o início do prazo prescricional no vencimento, especificado na decisão combatida, tem-se que não há como considerar que o crédito tributário esteja jungido pela prescrição, eis que a inscrição em dívida ativa fez suspender os efeitos de tal instituto pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, sendo certo que ao final desse período até o despacho ordenatório da citação não houve o decurso de 05 (cinco) anos. Requereu o provimento do apelo nobre para restabelecer a Execução Fiscal do ISS dos anos de 2015 e 2016 que foram declarados prescritos, reformando o acórdão em questão, tendo em vista que foram ajuizados no prazo correto. O recurso especial foi admitido na origem (fls. 103-104). Em decisão de fls. 114-120, não conheci do recurso especial. No presente agravo interno, a Fazenda Pública argui, preliminarmente, "o não cumprimento do que giza o parágrafo único do artigo 932 do Novo Código de Processo Civil, eis que ceifado o direito do agravante de sanar o vício apontado pelo douto Ministro" (fl. 124). Aponta que " d iferentemente da Douta Decisão que negou seguimento ao Resp, houve sim, a tese do Município recorrente está baseada sim em recursos repetitivos" (ibidem, sic). Sustenta que (fl. 126): Na decisão que inadmitiu o Recurso Especial nenhuma menção se faz aos fundamentos jurisprudenciais invocados quando da sua interposição, daí porque a subida dos autos com fulcro no artigo 105, inciso III, "c" da Magna Carta, se mostra de rigor, já que o acórdão recorrido interpretou leis federais de forma divergente daquela dada por outros Tribunais. Para tanto, fez-se necessário juntarmos arestos paradigmas oriundos da jurisprudência pátria, inclusive deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que citam o próprio C. Superior Tribunal de Justiça, os quais foram expostos no Recurso Especial .. Assevera que (fls. 133-134): Se ainda assim, com toda a explanação acima referida, deixando de analisar o mérito, diverge o Nobre Tribunal quanto ao artigo 93, inciso IX da Constituição Federal .. Com efeito, é comum quotidianamente que, na atuação jurisdicional, o proferimento de decisões judiciais rejeitando recursos sob o fundamento de que não podem eles ser utilizados para obter novo reexame da causa, nem mesmo para fins de prequestionamento, nem para análise de recursos repetitivos, pois o era cabível outra forma para impugnação. Dessa forma, deixando o julgador de agir dessa maneira, o órgão julgador afronta os princípios do devido processo legal e da ampla defesa, consagrados na Constituição Federal como cláusulas pétreas (artigo 5º, inciso LV da CF). Mas não é só, verificamos no caso que a negativa de prestação jurisdicional, pela falta de fundamentação sobre a questão, fundamento relevante e decisivo para o deslinde da causa, está gerando grave prejuízo ao recorrente. Verifica-se no caso que, mesmo diante de inúmeros recursos interpostos, não houve uma palavra sequer sobre relevantes fundamentos postos para sua análise e provas existentes nos autos (intimação pessoal do procurador da fazenda Pública, discriminação de determinadas informações na CDA, bem como a possibilidade substituí-la), o que caracteriza um grave vício de nulidade da decisão judicial, por negativa de prestação jurisdicional, como preconizam os arts. 93, inc. IX da Constituição Federal. Aduz que (fl. 136): a decisão da Eminente Desembargadora deve ser reformada tendo em vista que afronta aos artigos 149, 150, 173, I e 174 do CTN, além dos artigos 2º, parágrafo 2º, 3º e 8º da Lei 6.830/80 que estabelecem sobre a possibilidade inexistência de nulidade da citação e consequente inexistência de prescrição, bem como por tratar-se de dívida , imposto dependente de homologação regido pelo 173 I do CTN, o qual também encontra-se sem prescrição, sendo por certo que o pano de fundo do vertente Recurso Especial merece admissão e seguimento, já que houve a comprovação de que a legislação foi afetada e o acórdão não está em conformidade com a decisão do C. STJ, conforme passamos a descrever. Dessa forma, a interposição do vertente Recurso Especial não busca analisar não somente a divergência das Leis federais acima específicas, como também a divergência jurisprudencial sobre o assunto. Logo, por não se tratar de recurso em que se objetiva o revolvimento de fatos, inaplicável ao caso os preceitos do enunciado da Súmula 07 desse Colendo Superior Tribunal de Justiça, devendo ser conhecido e processado o apelo especial, conforme já pacificado no âmbito da Corte. Requer o provimento do agravo interno a fim de que seja conhecido e provido o recurso especial. À fl. 145 a Coordenadoria de Processamentos de feitos de Direito Público certificou que não se abriu vista à Agravada, em razão de a parte não ter representação nos presentes autos. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. ART. 932, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INAPLICABILIDADE. RECURSO INTERNO. CORREÇÃO DAS DEFICIÊNCIAS DA FUNDAMENTAÇÃO DO APELO NOBRE. INVIABILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. MÉRITO DA PRETENSÃO RECURSAL. ANÁLISE. DESCABIMENTO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURO NÃO ULTRAPASSADO. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. Inexistente insurgência concreta contra a fundamentação da decisão que não conheceu do recurso especial, incide a Súmula n. 182 do STJ. 2. Consoante pacífica jurisprudência desta Corte, a abertura de prazo de que trata o art. 932, parágrafo único, do Código de Processo Civil, aplica-se apenas às hipóteses de vícios sanáveis. Não se presta como oportunidade para que o Recorrente altere a própria fundamentação do recurso já interposto, pois a correta exposição da controvérsia é ônus que incumbe à Parte e, além disso, incide a preclusão consumativa, não sendo possível a complementação das razões recusais. 3. Dada a preclusão consumativa, é inexequível corrigir, no agravo interno, a fundamentação deficiente do recurso especial. 4. O juízo de admissibilidade precede o exame do mérito da pretensão recursal. Assim, não tendo sido conhecido o apelo nobre, é incabível a análise do mérito do recurso, sem que se possa falar em omissão ou negativa de prestação jurisdicional. 5. Agravo interno não conhecido.