STJ AREsp 2452122

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 393/STJ. 1. "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (Súmula 393/STJ). 2. No caso, a questão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS demanda a regular dilação probatória para que seja verificado eventual excesso de execução, razão por que não é m atéria aferível em sede de exceção de pré-executividade. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.775.722/SE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 10/12/2021; AgInt no AREsp n. 1.850.316/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021; AgInt no REsp n. 1.885.901/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 9/3/2021. 3. Agravo interno não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno (fls. 254/267) apresentado contra decisão monocrática sintetizada na seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 393/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. A agravante alega que: A r. decisão monocrática conheceu do Agravo em Recurso Especial para, no mérito, negar provimento ao Recurso Especial. Recurso este que, conforme se pode observar, trata do reconhecimento da inconstitucionalidade que há na inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria de ordem pública e que não demanda dilação de provas. Conforme amplamente demonstrado, há violação ao artigo 803, inciso I, parágrafo único e 502, ambos do Código de Processo Civil. Ao contrário do entendimento adotado pelo v. Acórdão recorrido, e albergado pela r. decisão monocrática ora sob ataque, a nulidade da Certidão da Dívida Ativa -CDA por vícios relativos à não exequibilidade destas é matéria de ordem pública e pode ser reconhecida até mesmo de ofício, não havendo necessidade de oposição de Embargos à Execução, dilação probatória e garantia do juízo, sendo, portanto, perfeitamente cabível a oposição da exceção de pré-executividade. Com todo respeito a acatamento ao Acórdão impugnado, no caso dos autos, a Agravada não tem título hábil a embasar a execução para cobrança dos débitos de PIS e COFINS, já que os débitos são das competências 01/2002 a 12/2003, e 03/2004 (para a COFINS), e 01/2002 a 12/2002 e 03/2004 (quanto ao PIS). (..) Portanto, não pode subsistir a prática de ato abusivo de cobrança de débitos de PIS e COFINS com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, o que restou comprovado de plano pela Agravante, em especial pela violação aos artigos citados, devendo ser reformado o Acórdão recorrido para provimento do recurso de origem, afastando a cobrança de débitos de PIS e COFINS com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, com a consequente determinação de recalculo das CDA"s objeto da Execução Fiscal de origem. Requer seja provido o recurso. Intimada para apresentar resposta, a agravada quedou-se inerte. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 393/STJ. 1. "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (Súmula 393/STJ). 2. No caso, a questão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS demanda a regular dilação probatória para que seja verificado eventual excesso de execução, razão por que não é m atéria aferível em sede de exceção de pré-executividade. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.775.722/SE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 10/12/2021; AgInt no AREsp n. 1.850.316/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021; AgInt no REsp n. 1.885.901/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 9/3/2021. 3. Agravo interno não provido.