STJ HC 894267

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. NULIDADE PARA QUAL A DEFESA CONCORREU. PRECLUSÃ, MATÉRIA ARGUIDA CINCO ANOS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A decisão agravada indeferiu liminarmente o habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio e não concedeu a ordem de ofício por entender não ser possível o reconhecimento de nulidade para a qual a própria defesa concorreu e que foi arguida apenas cinco anos após o trânsito em julgado da decisão que reconheceu a prática de falta grave. Fundamentos esses não infirmados nas razões do presente recurso, atraindo a incidência da Súmula n. 182, desta Corte Superior. 2. Agravo regimental não conhecido. RELATÓRIO Cuida-se de agravo regimental interposto por GERSON GONCALVES DE OLIVEIRA contra decisão de fls. 91/96 que indeferiu liminarmente o habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio e não concedeu a ordem de ofício por entender não ser possível o reconhecimento de nulidade para a qual a própria defesa concorreu e que foi arguida apenas cinco anos após o trânsito em julgado da decisão que reconheceu a prática de falta grave. A propósito, confira-se o teor da referida decisão: "Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de GERSON GONCALVES DE OLIVEIRA, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do HC n. 0042000-15.2023.8.26.0000. Extrai-se dos autos que o Juízo das execuções reconheceu a prática de falta grave em desfavor do paciente. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, o qual não conheceu do mandamus nos termos do acórdão que restou assim ementado: "Habeas Corpus - Execução - Insurgência em face do reconhecimento da prática de falta disciplinar de natureza grave - Pleito que demanda análise de circunstâncias fáticas para aferição da correção ou não do reclamo, providência que não se coaduna com a sede sumária do habeas corpus - Reconhecimento - Precedentes - Decisão executória, ademais, suficientemente fundamentada, com indicação das razões de convencimento que levaram à conclusão aqui impropriamente objetada - Não conhecimento ditado pela inadequação da via e, especialmente, pela constatação da inexistência de manifesta nulidade, flagrante ilegalidade ou, ainda, qualquer defeito teratológico na decisão impugnada - Writ não conhecido" (fl. 95). No presente writ, a impetrante sustenta que o paciente está submetido à constrangimento ilegal em razão do reconhecimento da prática de falta grave sem a realização de audiência judicial de justificação, nos termos do art. 118, §2º, da Lei de Execuções Penais. Ao final requer "seja o mesmo recebido, conhecido e ao final provido para análise da situação do paciente diante de ilegalidade apontada" (fl. 9). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida , segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Da atenta leitura dos autos, verifica-se que o reconhecimento da falta grave foi precedido de processo administrativo disciplinar no qual o paciente foi ouvido pela autoridade penitenciária na presença de advogado. Posteriormente, a defesa técnica apresentou razões ao Juízo das execuções , que reconheceu a materialidade e a autoria da infração. O Tribunal de origem, por sua vez, afastou a nulidade decorrente da não realização da oitiva judicial afirmando, em síntese, que a oitiva administrativa do preso, somada ao contraditório técnico, afasta a exigibilidade da audiência de justificação. Vejamos: "E contrariamente ao aduzido nas razões recursais, os informes judiciais noticiam que a falta disciplinar foi regularmente apurada por sindicância em que assegurados o contraditório e a ampla defesa, sendo o paciente ouvido na presença de defensor da FUNAP (vide fls. 16/24 e 25). Ademais, não é preciso lembrar que o inconformismo com as decisões do Juízo das Execuções Criminais deve ser externado em recurso específico, qual seja, o agravo em execução, abrindo-se assim caminho e lugar apropriados para toda a discussão aqui inadequadamente lançada, nos termos do expressamente previsto no artigo 197, da Lei de Execução Penal. Importante destacar, ainda, que a obtenção do pleito aqui lançado certamente ensejaria ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório" (fl. 62). No ponto, o entendimento constante do acórdão impugnado divergiu da jurisprudência dominante nesta Corte Superior, ao passo que havendo regressão definitiva de regime, faz-se necessária a prévia audiência judicial de justificação, ainda que já ouvido em sede administrativa. Contudo, inviável, o reconhecimento da nulidade. Explico. Em primeiro lugar, verifica-se que a própria defesa do paciente manifestou-se à fl. 28 no sentido de ser devido o reconhecimento da falta grave e da regressão de regime, considerando a confissão administrativa do paciente. Ao anuir com o reconhecimento da falta grave a partir da confissão já apresentada, a própria defesa concorreu para que não fosse realizada a oitiva judicial, incidindo assim na vedação insculpida no art. 565, do Código de Processo Penal. Em segundo lugar, a aventada nulidade deveria ter sido arguida tão logo prolatada a decisão (7/5/2018). Contudo, a defesa manteve-se silente até a impetração do writ originário, no ano de 2023. Nos termos do art. 571, do Código de Processo Penal, as nulidades devem ser arguidas na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PACIENTE CIENTIFICADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. TENTATIVAS FRUSTRADAS DE SUA INTIMAÇÃO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. INTIMAÇÃO POR EDITAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. In casu, o paciente foi efetivamente intimado da prolação da sentença condenatória e cientificado, por seu advogado constituído, da pena aplicada e do início de seu cumprimento de sua reprimenda. Todavia, restaram infrutíferas as diligências do Ministério Público no intuito de localizar o sentenciado, havendo sido tentados os endereços declinados e os bancos de dados disponíveis. 2. Assim, não se constata flagrante ilegalidade na decisão que determinou a intimação via edital do sentenciado, para comparecimento a fim de cumprir a pena restritiva de direitos, porque o próprio condenado deixou de cumprir, espontaneamente, com a obrigação de atualização do seu endereço, motivo pelo qual não poderia, agora, arguir nulidade a que ele mesmo deu causa, nos termos do art. 565 do CPP . 3. É cediço que " incumbe ao apenado manter atualizado seu endereço junto à Vara de Execuções, inexistindo, na espécie, ilegalidade na sua intimação por edital ou ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório." (AgRg no HC n. 725.946/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 11/4/2022). 4. Ressalta-se que, conforme apontado pelo representante do Ministério Público Federal, a Corte Local apresentou solução mais benéfica, eis que, em casos assemelhados, esta Corte Superior adota posicionamento segundo o qual, "frustrado o início do cum primento das penas restritivas de direitos e a realização da audiência de justificação em razão de desídia do Condenado, que não informou outro endereço diverso daquele declinado nos autos - ônus legal que lhe compete - deve ocorrer a reconversão em sanção privativa de liberdade." (HC n. 493.068/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe de 30/5/2019). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 820.953/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. ALEGAÇÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA FALTA MÉDIA. MATÉRIA SUSCITADA DEPOIS DE MAIS DE 9 (NOVE) ANOS DA HOMOLOGAÇÃO DA INFRAÇÃO DISCIPLINAR. PRECLUSÃO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DATA-BASE PARA PROGRESSÃO DE REGIME. PRÁTICA DE FALTA GRAVE. INTERRUPÇÃO DO LAPSO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. SÚMULA N. 534/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese, a decisão de primeiro grau e o acórdão impugnados na impetração foram proferidos em 05/11/2012 e 16/01/2014, ou seja, há quase dez anos, circunstância que evidencia a preclusão da matéria ora suscitada. 2. A teoria das nulidades deve ser iluminada pelo princípio da boa-fé objetiva que ecoa por todo o ordenamento jurídico. Dessa forma, mesmo em sede de execução, as nulidades devem ser arguidas no momento oportuno, o que não ocorreu no caso. 3. Na espécie, reconhecida a tipicidade da conduta e classificada como falta grave (dano ao patrimônio público), qualquer discussão sobre a configuração da infração disciplinar ou até mesmo sua desclassificação para falta de natureza média demandaria o reexame de matéria fático-probatória dos autos, incabível em habeas corpus. 4. Nos termos do Verbete Sumular n. 534/STJ: "A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração". 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 780.022/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 21/8/2023.) Ressalta-se, por fim, que "a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais" (AgRg no HC n. 732.642/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022). Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 210, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se." No presente recurso, a defesa insiste na necessidade de realização da audiência de justificação antes do reconhecimento da falta grave que resultou na regressão de regime. Requer, assim, o provimento do recurso e a concessão de habeas corpus nos termos da inicial. O Ministério Público Federal - MPF manifestou-se pelo desprovimento do agravo, conforme parecer de fls. 110/113. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. NULIDADE PARA QUAL A DEFESA CONCORREU. PRECLUSÃ, MATÉRIA ARGUIDA CINCO ANOS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A decisão agravada indeferiu liminarmente o habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio e não concedeu a ordem de ofício por entender não ser possível o reconhecimento de nulidade para a qual a própria defesa concorreu e que foi arguida apenas cinco anos após o trânsito em julgado da decisão que reconheceu a prática de falta grave. Fundamentos esses não infirmados nas razões do presente recurso, atraindo a incidência da Súmula n. 182, desta Corte Superior. 2. Agravo regimental não conhecido.