STJ RHC 167470

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR E APREENSÃO DE DROGAS FUNDADAS EM MERA DENÚNCIA ANÔNIMA, COLOCAR SACOLA PLÁSTICA PARA FORA DA JANELA E SUSTO AO AVISTAR POLICIAL NO MURO DA RESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. CONSENTIMENTO DO MORADOR NÃO PROVADO OU SEM LIVRE MANIFESTAÇÃO. ILICITUDE DA PROVA RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A busca domiciliar, enquanto atentatória à garantia da inviolabilidade de domicílio (art. 5º, inc. XI, da CF) somente pode ser realizada, sem autorização judicial, em duas situações: (a) ocorrência de flagrante delito e (b) consentimento do domiciliado. A primeira hipótese, desde o julgamento do RE 603.616/RO pelo STF, exige a presença de fundadas razões de que, no interior da residência, está ocorrendo um crime. A segunda hipótese, desde o julgamento do HC n. 598.051, pela 6ª Turma do STJ, exige a comprovação idônea do consentimento, por meio de relatório circunstanciado e registro em áudio e vídeo, bem como que seja um consentimento manifestado de forma livre. 2. Jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que denúncia anônima e susto com a presença policial não configuram a mencionada fundada razão, exigida para que se possa ingressar no domicílio alheio em hipótese constitucionalmente autorizada de flagrante delito. 3. Na espécie, os Agravantes foram condenados por crime de tráfico de drogas após ter sido encontrada maconha em sua residência. 4. O ingresso da residência se deu, no entanto, pela mera existência de denúncia anônima e pelo fato de policiais terem visto, ao subirem o muro da residência, uma sacola plástica saindo pela janela e um indivíduo que se assustou ao vê-los no muro, o que não é suficiente para configurar as fundadas razões. 5. Não foi devidamente comprovado o consentimento do domiciliado. 6. Constatada ofensa à garantia da inviolabilidade de domicílio (art. 5º, inc. IX, da CF), razão pela qual a prova produzida pela busca após ingresso no domicílio, bem como as que dela derivam, são ilícitas e devem ser desentranhadas dos autos (art. 157 do CPP). Absolvição por ausência de prova da ocorrência do fato e da contribuição do agravante (art. 386, inc. II e V, do CPP). 7. Pleito de reconhecimento do redutor do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 prejudicado diante da absolvição. 8. Agravo regimental parcialmente provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática do Em. Ministro Jesuíno Rissato, que negou provimento ao r ecurso ordinário em habeas corpus. Os agravantes foram denunciados e, ao final, condenados pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) à pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa por terem, em conjunto, guardado 129 (cento e vinte e nove) buchas, 04 (quatro) barras e 32 (trinta e duas) porções de maconha, pesando 4 Kg (e-STJ fls. 16-23 e 145-154). Desta decisão, impetrou-se habeas corpus ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais argumentando a existência de constrangimento ilegal por parte do Magistrado de primeira instância, pois a condenação foi baseada em prova ilícita, uma vez que as substâncias foram encontradas por meio de busca domiciliar sem respeito aos requisitos mínimos necessários e, subsidiariamente, pela não aplicação do redutor do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 pela dupla valoração negativa da quantidade de droga (e-STJ fls. 1-14). Após a primeira decisão de não conhecimento da impetração pelo TJ-MG (e-STJ fls. 90-97), impetrou-se o HC nº 747.439 perante esta col. Corte, tendo o Em. Ministro Jesuíno Rissato concedido a ordem para determinar que o TJ-MG analisasse o mérito (e-STJ fls. 132-134). Assim, em nova decisão, o Tribunal a quo não concedeu a ordem (e-STJ fls. 142-163). Em face dessa decisão, a Defesa interpôs o recurso em habeas corpus argumentando que houve constrangimento ilegal por conta da condenação com base em prova ilícita, por ofensa à garantia da inviolabilidade de domicílio e, subsidiariamente, pelo não reconhecimento do redutor do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (e-STJ fls. 164-180). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo provimento do recurso para reconhecer a ilicitude da prova por conta da violação de domicílio (e-STJ fls. 192-198). O Em. Ministro Jesuíno Rissato não deu provimento ao recurso argumentando que: .. . no caso, não está presente situação ilegal pela existência de denúncia anônima,.. No caso concreto, houve prévia denúncia anônima indicando a prática de tráfico de drogas na região, com o uso da residência do acusado. Não obstante, a fundada suspeita dos policiais não residiu apenas na denúncia anônima, pois ela tão somente ensejou o deslocamento da guarnição para uma diligência. Narram os autos que, ao chegaram ao local indicado no COPOM, um militar teria subido no muro, sem adentrar a casa, visualizando uma pessoa na janela. Recebidos os policiais no portão por Marco, este não confirmou a presença de outro homem na casa (mas ele havia sido visto pelos policiais), quando também teria autorizado a entrada da polícia.. uma situação de autorização da entrada dos policiais na residência, somada à diligência policial de observar a casa de cima do muro antes mesmo de chamarem os envolvidos no portão (quando ainda apresentaram versão contraditória sobre a existência de outro homem). Segundo as palavras da d. Defesa, haveria "depoimento" nos autos demonstrando que um dos agentes públicos, empunhando arma de fogo, subiu no muro da residência, forçando, portanto, franquear o acesso ao imóvel. Porém, a instrução nestes autos não permite confirmar isso .. (e-STJ fls. 200-227). Em face dessa decisão, a defesa interpôs o presente agravo regimental requerendo a reconsideração da decisão ou, não sendo o caso, o julgamento colegiado para reformá-la (e-STJ fls. 204-210). O Ministério Público Estadual, intimado, não apresentou contrarrazões ao agravo (certidão de decurso do prazo, e-STJ fl. 237). O Ministério Público Federal apresentou manifestação pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 239-243). Em consulta ao processo no portal eletrônico do Tribunal a quo, foi possível constatar que o recurso de apelação interposto em face da sentença condenatório foi julgado, sendo dado parcial provimento para reconhecer a aplicação do redutor do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR E APREENSÃO DE DROGAS FUNDADAS EM MERA DENÚNCIA ANÔNIMA, COLOCAR SACOLA PLÁSTICA PARA FORA DA JANELA E SUSTO AO AVISTAR POLICIAL NO MURO DA RESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. CONSENTIMENTO DO MORADOR NÃO PROVADO OU SEM LIVRE MANIFESTAÇÃO. ILICITUDE DA PROVA RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A busca domiciliar, enquanto atentatória à garantia da inviolabilidade de domicílio (art. 5º, inc. XI, da CF) somente pode ser realizada, sem autorização judicial, em duas situações: (a) ocorrência de flagrante delito e (b) consentimento do domiciliado. A primeira hipótese, desde o julgamento do RE 603.616/RO pelo STF, exige a presença de fundadas razões de que, no interior da residência, está ocorrendo um crime. A segunda hipótese, desde o julgamento do HC n. 598.051, pela 6ª Turma do STJ, exige a comprovação idônea do consentimento, por meio de relatório circunstanciado e registro em áudio e vídeo, bem como que seja um consentimento manifestado de forma livre. 2. Jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que denúncia anônima e susto com a presença policial não configuram a mencionada fundada razão, exigida para que se possa ingressar no domicílio alheio em hipótese constitucionalmente autorizada de flagrante delito. 3. Na espécie, os Agravantes foram condenados por crime de tráfico de drogas após ter sido encontrada maconha em sua residência. 4. O ingresso da residência se deu, no entanto, pela mera existência de denúncia anônima e pelo fato de policiais terem visto, ao subirem o muro da residência, uma sacola plástica saindo pela janela e um indivíduo que se assustou ao vê-los no muro, o que não é suficiente para configurar as fundadas razões. 5. Não foi devidamente comprovado o consentimento do domiciliado. 6. Constatada ofensa à garantia da inviolabilidade de domicílio (art. 5º, inc. IX, da CF), razão pela qual a prova produzida pela busca após ingresso no domicílio, bem como as que dela derivam, são ilícitas e devem ser desentranhadas dos autos (art. 157 do CPP). Absolvição por ausência de prova da ocorrência do fato e da contribuição do agravante (art. 386, inc. II e V, do CPP). 7. Pleito de reconhecimento do redutor do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 prejudicado diante da absolvição. 8. Agravo regimental parcialmente provido.