STJ HC 670909

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. FRAGILIDADE EPISTÊMICA. AUSÊNCIA DE OUTRAS FONTES MATERIAIS INDEPENDENTES DE PROVA. VIÉS DE CONFIRMAÇÃO. NULIDADE RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No julgamento do HC 598.886/SC, da relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, a Sexta Turma firmou novo entendimento de que o regramento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal é de observância obrigatória, e ainda assim não prescinde de corroboração de outros elementos indiciários submetidos ao crivo do contraditório na fase judicial. 2. Com tal interpretação, objetiva-se a mitigação de erros judiciários gravíssimos que, provavelmente, resultaram em diversas condenações lastreadas em acervo probatório frágil, como o mero reconhecimento fotográfico de pessoas em procedimentos crivados de vícios legais e até psicológicos - dado o enviesamento cognitivo causado pela apresentação irregular de fotografias escolhidas pelas forças policiais -, que acabam por contaminar a memória das vítimas, circunstância que reverbera até a fase judicial e torna inviável posterior convalidação em razão do viés de confirmação. 3. Posteriores discussões no HC 712.781/RJ levaram os Ministros desta Sexta Turma ao consenso de que o prévio reconhecimento do réu por fotografia acaba por contaminar a memória da vítima, inviabilizando sua convalidação pelo reconhecimento pessoal em juízo. 4. No caso, o reconhecimento fotográfico foi realizado na fase inquisitorial, deixando-se de seguir minimamente procedimento previsto no art. 226 do CPP. Forçoso reconhecer, portanto, que o conjunto probatório é evidentemente frágil e insuficiente para manter a condenação, ante a ausência de outras provas independentes aptas a corroborar a versão de que o acusado teria praticado o delito . 5. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator) Trata-se de agravo regimental em embargos declaratórios em habeas corpus interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA contra decisão em que anulei o reconhecimento realizado e as provas daí decorrentes e que foi assim relatado: Diante dos relevantes argumentos trazidos no agravo regimental de e-STJ fls. 1290/1303, reconsidero a decisão de e-STJ fls. 1279/1284 e passo a uma nova análise do mérito da impetração. Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de FERNANDO NUNES e EDUARDO DOS SANTOS RIBEIRO apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação Criminal n. 0027833-90.2014.8.24.0023). Os autos dão conta de que os agravantes foram condenados, por infração ao art. 157, § 2º, I, II, e V, do Código Penal (roubo majorado), à pena de 7 (sete) anos, 8 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime semiaberto, além do pagamento de 15 (quinze) dias-multa. Irresignadas, as defesas e a acusação apelaram. O Tribunal de origem, ao apreciar tais recursos, negou provimento aos apelos defensivos e deu provimento ao do Ministério Público, "para o fim de valorar negativamente o vetor das consequências do crime, majorando a pena dos acusados em 1/6, de modo que ficam estabelecidas as penas, de forma definitiva, da seguinte forma: a) para o réu Eduardo em 8 (oito) anos 9 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias, bem como ao pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa; b) Para o réu Fernando em 8 (oito) anos 9 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias, bem como ao pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa. Por consequência, dado o quantum de pena aplicado aos acusados, que supera o patamar de 8 anos de reclusão, fixa-se o regime fechado para o início do resgate da pena" (e-STJ fls . 1.139/1.140). Eis a ementa do mencionado acórdão (e-STJ fls. 1.111/1.112): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO (ART. 157, § 2º, I, II, V, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA PROCEDENTE. RECURSO DE AMBAS AS PARTES. RECURSO DA DEFESA. RÉU FERNANDO. PRELIMINAR. NULIDADE DO FEITO, ANTE A AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO VALIDA DA DEFENSORIA PÚBLICA E REQUERIMENTO DE SENHA PARA ACESSO AOS AUTOS. NÃO ACOLHIMENTO. INTIMAÇÃO EXISTENTE. ADEMAIS, MAGISTRADA QUE REABRIU O PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DA PEÇA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ASSISTIDO. NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ADMISSÃO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA DE FORMA SUCINTA QUE NÃO ENSEJA QUALQUER NULIDADE DO ATO PROCESSUAL. PRESCINDÍVEL FUNDAMENTAÇÃO EXAUSTIVA. ADEMAIS, DIANTE DA PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA, FICA SUPERADA A ALEGAÇÃO DE FALTA DE FUNDAMENTO PARA O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PRELIMINAR RECHAÇADA. "O ato judicial que formaliza o recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público não se qualifica e nem se equipara, para os fins a que se refere o art. 93, IX, da Constituição de 1988, a ato de caráter decisório. O juízo positivo de admissibilidade da acusação penal não reclama, em consequência, qualquer fundamentação" (Habeas Corpus n.º 70.763/DF, rel. Min. Celso de Mello). NULIDADE DO RECONHECIMENTO. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO FOI OBSERVADO O PROCEDIMENTO CONSTANTE NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. PROCEDIMENTO QUE SE TRATA DE MERA RECOMENDAÇÃO. MÉRITO. PLEITO COMUM AOS RÉUS. 1. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MÁXIMA DO IN DUBIO PRO REO. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE CONFIGURADAS. RELATO DAS VÍTIMAS, FIRMES E COERENTES. PALAVRA DA VÍTIMA QUE DETÉM ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO. CRIME PRATICADO NA CLANDESTINIDADE. ADEMAIS, NEGATIVA DE AUTORIA DO RÉU FERNANDO ISOLADA NOS AUTOS. ÁLIBI DO RÉU FERNANDO NÃO COMPROVADO. 2. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ALEGAÇÃO DE QUE AS ARMAS UTILIZADAS PARA A CONSECUÇÃO DO ROUBO NÃO FORAM APREENDIDAS NEM PERICIADAS. DESNECESSIDADE. USO DOS ARTEFATOS COMPROVADOS POR MEIO DA PALAVRA DAS VÍTIMAS. 3. REQUERIMENTO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO CONCURSO DE PESSOAS, E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS. DESCABIMENTO. CONSTATAÇÃO SUFICIENTE POR MEIO DA PROVA ORAL. ADEMAIS, RÉUS QUE, AO SAÍREM DO LOCAL, AMORDAÇARAM E AMARRARAM AS VÍTIMAS. 4. DECOTE DA AGRAVANTE RELATIVA AO CRIME COMETIDO CONTRA CRIANÇA (ART. 61, H, DO CÓDIGO PENAL). INVIABILIDADE. 5. INSURGÊNCIA QUANTO A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO 5/12 PARA TRÊS MAJORANTES. MOTIVAÇÃO CONCRETA EVIDENCIADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA N. 443 DO STJ. AUMENTO USUALMENTE APLICADO PELA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. MANUTENÇÃO. RECURSO DO RÉU FERNANDO, PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DO RÉU EDUARDO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA EM RAZÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. ACOLHIMENTO. ABALO PSICOLÓGICO QUE TRANSCENDEU A NORMALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados (e-STJ fls. 1.170/1.173). No presente writ, a Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina sustenta, basicamente, que não foram observados os ditames previstos no art. 226 do Código de Processo Penal, por ocasião do reconhecimento dos ora agravantes, ao argumento de que "o procedimento de reconhecimento tanto fotográfico quanto pessoal não foi realizado na forma do art. 226 do CPP, bem como não houve o procedimento no âmbito judicial, o que, por si só, levaria à nulidade, conforme o julgado paradigmático recém proferido por esta Superior Tribunal de Justiça" (e-STJ fl. 15). Diante disso, pleiteia a defesa, em liminar, a suspensão do feito, a fim de obstar o trânsito em julgado; e, no mérito, a concessão da ordem, para que se proceda à declaração de nulidade do reconhecimento pessoal realizado. Liminar indeferida às e-STJ fls. 1202/1204. Informações prestadas. Parecer ministerial pela denegação da ordem, às e-STJ fls. 1271/1277. No presente agravo, alega o Parquet estadual ter havido descrição minudente da ação criminosa, bem como novo reconhecimento em juízo (e-STJ fl. 1.336). Requer, por fim, a reconsideração da decisão ou o seu enfrentamento pelo colegiado (e-STJ fl. 1.344). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. FRAGILIDADE EPISTÊMICA. AUSÊNCIA DE OUTRAS FONTES MATERIAIS INDEPENDENTES DE PROVA. VIÉS DE CONFIRMAÇÃO. NULIDADE RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No julgamento do HC 598.886/SC, da relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, a Sexta Turma firmou novo entendimento de que o regramento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal é de observância obrigatória, e ainda assim não prescinde de corroboração de outros elementos indiciários submetidos ao crivo do contraditório na fase judicial. 2. Com tal interpretação, objetiva-se a mitigação de erros judiciários gravíssimos que, provavelmente, resultaram em diversas condenações lastreadas em acervo probatório frágil, como o mero reconhecimento fotográfico de pessoas em procedimentos crivados de vícios legais e até psicológicos - dado o enviesamento cognitivo causado pela apresentação irregular de fotografias escolhidas pelas forças policiais -, que acabam por contaminar a memória das vítimas, circunstância que reverbera até a fase judicial e torna inviável posterior convalidação em razão do viés de confirmação. 3. Posteriores discussões no HC 712.781/RJ levaram os Ministros desta Sexta Turma ao consenso de que o prévio reconhecimento do réu por fotografia acaba por contaminar a memória da vítima, inviabilizando sua convalidação pelo reconhecimento pessoal em juízo. 4. No caso, o reconhecimento fotográfico foi realizado na fase inquisitorial, deixando-se de seguir minimamente procedimento previsto no art. 226 do CPP. Forçoso reconhecer, portanto, que o conjunto probatório é evidentemente frágil e insuficiente para manter a condenação, ante a ausência de outras provas independentes aptas a corroborar a versão de que o acusado teria praticado o delito . 5. Agravo regimental desprovido.