STJ REsp 2170300

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. EMPREITADA. EXECUÇÃO NÃO INICIADA. RESCISÃO UNILATERAL. DONO DA OBRA. INDENIZAÇÃO RAZOÁVEL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 623 DO CÓDIGO CIVIL. PERÍCIA. NULIDADE. RECONHECIMENTO. 1. A controvérsia dos autos resume-se em definir: (i) se houve falha na prestação jurisdicional; (ii) o que se compreende por indenização razoável, nos termos do artigo 623 do Código Civil, e (iii) se é o caso de realização de nova prova pericial. 2. A indenização razoável a que alude o artigo 623 do Código Civil toma em conta os lucros cessantes apurados com base no contrato de empreitada, sobre os quais deverá incidir o juízo de equidade, considerando-se as especificidades de cada caso concreto. 3. Na hipótese, não há como afastar a nulidade da perícia, que apura objeto diverso daquela para o qual foi determinada. 4. Recurso especial provido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por PANAMBRA SUL COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA., com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, impugnando acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado: "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RECONVENÇÃO. CONTRATO DE EMPREITADA. I. Solução da lide com base no ônus da prova. O conjunto probatório carreado aos autos demonstra que a resolução do contrato de empreitada havido entre as partes se deu em razão do desinteresse da autora/reconvinda na manutenção da avença. II. A crise no setor automobilístico não constitui justificativa para o inadimplemento das obrigações contratuais assumidas. Ausência do elemento caracterizador de onerosidade excessiva a uma das partes em contraposição ao benefício exagerado do contraente adverso. III. Parte ré/reconvinte que faz jus ao recebimento de indenização, nos moldes dos arts. 623 e 624, do Código Civil. IV. Percentual arbitrado em primeira instância majorado, ante a aplicação do princípio da equidade. V. Correção monetária que deve incidir desde a data da prolação do acórdão - que readequou o valor da indenização. VI. Sucumbência redimensionada, mormente ante o fato de que a ação e a reconvenção se tratam de relações jurídicas diversas. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA/RECONVINDA E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ/RECONVINTE. UNÂNIME" (fl. 712 e-STJ). Os embargos de declaração opostos por ambas as partes foram rejeitados (fls. 771/774 e 775/779, e-STJ). Foi realizado novo julgamento dos embargos de declaração, por força do provimento do recurso especial de fls. 786/806 (e-STJ), não tendo sido acolhidos (fls. 1.053/1.059, e-STJ). Opostos novos declaratórios, foram providos para correção de erro material (fls. 1.090/1.098, e-STJ). No recurso especial, a recorrente aponta, além de dissídio jurisprudencial, violação dos seguintes dispositivos, com as respectivas teses: (i) Arts. 489, II e IV, e 1.022, I, II e III, do Código de Processo Civil - porque o acórdão combatido teria incorrido em negativa de prestação jurisdicional ao não apreciar as questões na forma determinada pelo STJ, deixando de se pronunciar acerca (a) de que a indenização deve considerar a expectativa de ganho, tendo como base de cálculo o lucro que seria auferido caso a obra tivesse sido concluída; (b) a perícia deveria ter apurado o valor do lucro médio de mercado que o empreiteiro teria se tivesse concluído a obra; (c) a perícia foi inconclusiva; (d) o laudo incorreu em equívoco ao supor que o fechamento da proposta foi assinado por ambas as partes, e (e) é ônus da recorrida comprovar o lucro que deixou de auferir com a rescisão contratual. Ademais, com o novo julgamento dos aclaratórios, aponta a existência de erro material, pois, diversamente do afirmado, houve impugnação específica à planilha juntada pela ré. Ressalta, ainda, que a prova pericial está toda fundamentada no valor indicado no "fechamento da proposta", o qual, insiste, não assinou, tampouco reconheceu o lucro nele contido. Apesar disso, o acórdão foi omisso acerca da necessidade de refazimento da prova pericial ou de liquidação de sentença; (ii) Arts. 623 e 624 do Código Civil (CC) - porque não tendo a obra se iniciado, não é aplicável ao caso a primeira parte do artigo 623 do CC. Ademais, a indenização foi baseada no valor global do contrato, e não na expectativa de ganho da ré/reconvinte, como determina o referido dispositivo legal, tendo sido acrescida, ainda, dos prejuízos que a recorrida teria sofrido, isto é, lucros cessantes e perdas e danos. Ressalta que a base de cálculo da indenização, por determinação legal, é o lucro efetivo do empreiteiro, e não a integralidade dos valores recebidos do dono da obra. Assevera que "(..) as instâncias ordinárias deveriam ter apurado o valor do lucro médio esperado pela recorrida, e sobre ele fixado indenização razoável, como refere a lei" (fl. 1.119, e-STJ). Sustenta, ainda, que os valores devidos se limitam à indenização razoável, a qual já abrange os danos emergentes e os lucros cessantes, não se mostrando razoável fixação autônoma, ainda mais com fundamento no princípio da equidade. Frisa que o artigo 624 do Código Civil, utilizado pelo acórdão para justificar a possibilidade de fixação de valor autônomo, aplica-se aos casos em que a obra é suspensa por motivo imputável ao empreiteiro, o que não é a hipótese dos autos. (iii) Arts. 373, I, 480, §1º, e 509 do Código de Processo Civil - porque a comprovação do lucro que a recorrida teria é condição inafastável para o arbitramento da indenização. Ressalta que foi a recorrida quem requereu a produção de prova pericial "devido à necessidade de comprovar o percentual que as empresas de engenharia, razoavelmente, lucram em contratos como o dos autos" (fl. 1.122, e-STJ). Diante disso, defende que deveria ser anulada a sentença e produzida nova prova pericial, a partir desses parâmetros, já que a perícia se baseou em planilha produzida unilateralmente pela recorrida, sem a sua assinatura e devidamente impugnada. Defende que "(..) Como a recorrida pediu a realização de prova pericial para "comprovar o percentual que as empresas de engenharia, razoavelmente, lucram em contratos como o dos autos", mas esta não calculou o lucro esperado, tampouco houve consenso quanto ao valor, segue-se que, de duas, uma: ou a perícia deve ser concluída, com a apuração do lucro esperado, ou, então, deve ser determinada a realização de nova perícia, a teor do art. 480, § 1 o, do CPC, conforme requerido expressamente pela recorrente na apelação, a menos que se remeta essa apuração para a fase de liquidação de sentença (art. 509 do CPC)" (fl. 1.123, e-STJ). Argumenta, diante disso, que o Tribunal de origem decidiu com base em prova pericial cuja conclusão foi equivocada, ressaltando, ademais, que é ônus da recorrida comprovar qual o lucro esperado. Assevera que impugnou o documento juntado aos autos que foi a base da perícia, não se podendo falar em impugnação genérica. Aponta a existência de dissídio jurisprudencial em relação a acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Contrarrazões às fls. 1.161/1.195 (e-STJ). A recorrida afirma que o recurso não merece ser conhecido diante da incidência das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. Aponta, ademais, a existência de fundamento não impugnado pela recorrente, relativo à impugnação genérica ao laudo pericial. Sustenta que o acórdão recorrido não incorreu em nenhum dos vícios do artigo 1.022 do CPC. Afirma que não há falar em premissa equivocada ou laudo inconclusivo, tendo precluído a possibilidade de realização de nova perícia. Assevera, além disso, que a indenização fixada está de acordo com o artigo 623 do Código Civil. Argumenta, por fim, que as matérias contidas nos artigos 373, I, 480, § 1º, e 509 do CPC não foram prequestionadas e o dissídio jurisprudencial não está configurado. O recurso foi inadmitido na origem. Pela decisão de fls. 1.274/1.276 (e-STJ) foi determinada a conversão do agravo em recurso especial. Contra essa decisão a recorrida interpôs o agravo interno de fls. 1.282/1.289 (e-STJ), alegando, em apertada síntese, que o agravo em recurso especial não poderia ter sido conhecido pois foi interposto com a utilização da antiga denominação da recorrente, não tendo sido juntada, ademais, a procuração atualizada. Impugnação às fls. 1.296/1.335 (e-STJ). É o relatório. EMENTA RECURSO ESPECIAL. CIVIL. EMPREITADA. EXECUÇÃO NÃO INICIADA. RESCISÃO UNILATERAL. DONO DA OBRA. INDENIZAÇÃO RAZOÁVEL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 623 DO CÓDIGO CIVIL. PERÍCIA. NULIDADE. RECONHECIMENTO. 1. A controvérsia dos autos resume-se em definir: (i) se houve falha na prestação jurisdicional; (ii) o que se compreende por indenização razoável, nos termos do artigo 623 do Código Civil, e (iii) se é o caso de realização de nova prova pericial. 2. A indenização razoável a que alude o artigo 623 do Código Civil toma em conta os lucros cessantes apurados com base no contrato de empreitada, sobre os quais deverá incidir o juízo de equidade, considerando-se as especificidades de cada caso concreto. 3. Na hipótese, não há como afastar a nulidade da perícia, que apura objeto diverso daquela para o qual foi determinada. 4. Recurso especial provido.