STJ AREsp 2531368

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE REGULARIDADE FORMAL. DIALETICIDADE. 1. A falta de impugnação aos fundamentos da decisão recorrida desatende a regularidade formal sob a ótica da dialeticidade. 2. Agravo interno não conhecido. RELATÓRIO Rafael Fleury Mainardi interpõe agravo interno contra a decisão prolatada pela Exma. Sra. Ministra Presidente do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do agravo em recurso especial por falta de impugnação aos fundamentos do juízo de admissibilidade, que foram a descaracterização da violação ao art. 1.022 do CPC/2015 e a Súmula 83/STJ. A minuta sustenta o seguinte: Conforme já relatado, o presente agravo em recurso especial não foi a conhecido pelo fato de não existir impugnação adequada adequada, é dizer, por não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida. Contudo e com a devida vênia, não foi o que ocorreu nos autos. Quanto a falta de fundamento específica e adequada, é de se observer que todos os pontos foram destacados no respectivo Agravo em Recurso Especial. Da mesma forma, restou impugnado de forma individual todos os artigos de lei federal: Art. 2º e 53 da lei 9784/99, sobretudo no detalhamento expresso da divergência jurisprudencial, sobretudo pela possibilidade de intervenção do judiciário em matéria de certame público. Ora, restou bem destacado/detalhada a demonstração de erro grosseiro cometida pela banca. Nesse sentido, restou destacado que o entendimento atual na jurisprudência sobre a impossibilidade -como via de regra - do poder judiciário adentrar no mérito de banca de concurso, salvo em casos raros, como de ilegalidades, teratologias e erro grosseiros por parte da banca examinadora. A discricionariedade administrativa não é imune ao controle judicial, especialmente diante da prática de atos que impliquem restrições a direitos dos administrados, cabendo à Justiça reapreciar os aspectos vinculados do ato administrativo (competência, forma e finalidade, além da razoabilidade e da proporcionalidade). Sabe-se que os princípios basilares para a realização de um concurso público são o da legalidade e o da vinculação ao edital, os quais afirmam ser o edital a lei que rege a aplicação dos certames públicos, sendo o instrumento norteador da relação jurídica entre a administração e os candidatos. Todavia, estes princípios não devem se sobrepor aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, mormente quando a Administração pública impõe exigências desnecessárias e de excessivo rigor. In casu, mesmo aprovado para as demais etapas, o recorrente verificou alguns erros grosseiros cometidos pela banca do certame, em especial na prova objetiva. Com efeito, ao ter acesso ao gabarito definitivo da prova objetiva, verificou flagrante ilegalidade no gabarito da questão 33, que assim prescrevia: .. O candidato marcou a alternativa 33 como ERRADA: Porém, mesmo após recursos contra o gabarito preliminar, a banca manteve o gabarito definitivo como alternativa CERTA. Veja: Ora, sabe-se que o art. 32 da Constituição Federal é claro ao dispor que o DF não pode ser dividido em municípios, pois apesar da natureza híbrida, a Constituição Federal proibiu sua divisão em Municípios. Em verdade, o Distrito Federal tem uma estrutura política diferente das demais unidades federativas do país. Há um governador e uma Câmara Legislativa com 24 deputados distritais, mas não há prefeito. O território é dividido em 31 regiões administrativas. Nesse contexto, a questão em comento nitidamente trouxe um erro material, erro este que claramente induziu os candidatos a ERRO, tendo em vista afirmar -e considerar como correta-que o a RIDE é formada por municípios do Distrito Federal, quando na verdade, não existe município no Distrito Federal, mas sim regiões administrativas. Inclusive, a própria justificativa da banca para consideração do item como correto indica que a RIDE é uma Região Administrativa"constituída pelo Distrito Federal, pelos Municípios de (..)", ou seja, é pelo DF mais determinados Municípios. Nesse sentido, quanto à presente questão, presente o "erro grosseiro no gabarito apresentado, porquanto caracterizada a ilegalidade do ato praticado pela Administração Pública"(MS 30859, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, PROCESSO ELETRÔNICO D Je-209 DIVULG 23-10-2012 PUBLIC 24-10-2012). Ora, é o caso do alegado vício evidente. Sendo assim, resta "possível a anulação judicial de questão objetiva de concurso público, em caráter excepcional, quando o vício que a macula se manifesta de forma evidente e insofismável, ou seja, quando se apresente primo ictu oculi"(RMS 28.204/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2009, D Je 18/02/2009)"Sobre o tema, foram várias decisões do próprioTJDFT. Veja dispositivo de uma delas: .. Portanto, há que ser anulada a questão e somado a pontuação à sua nota. Ademais,também restou visto de forma detalhada a teoria dos motivos determinantes é utilizada para a situação em que os fundamentos de fato de um ato administrativo são indicados pela motivação, hipótese na qual a validade do ato depende da veracidade dos motivos alegados. Ou seja, preenchidos os requisitos legais, o administrador é obrigado a praticar o ato administrativo, sendo assim,publicado o espelho de uma prova, as notas devem ser atribuídas-ainda que parcialmente -ao candidato que redigiu as respostas compatíveis com cada um de seus itens, assim, considerando a teoria dos motivos determinantes, uma vez declarado o motivo do ato, este deve ser cumprido, de modo que o administrador está a ele vinculado. Assim orienta este Superior Tribunal de Justiça: .. Sem maiores delongas, sabe-se que a discricionariedade administrativa não é imune ao controle judicial, especialmente diante da prática de atos que impliquem restrições a direitos dos administrados, cabendo à Justiça reapreciar os aspectos vinculados do ato administrativo (competência, forma e finalidade, além da razoabilidade e da proporcionalidade)Assim, não se pleiteia aqui que o poder judiciário entre no mérito e atribua eventual pontuação, pelo contrário, o que será demonstrado é que apenas verifique a ilegalidade do ato administrativo de correção, ou seja, que houve nítido erro grosseiro cometido pela banca, a partir do momento que o candidato informou/escreveu, ainda que parcialmente, o contido no espelho da prova, tornando, neste momento, o ato administrativo vinculado(espelho da prova x resposta do candidato), de modo que a banca não considerou tal contexto. In casu, o candidato teve pontuação parcial de 7,13 de um total de 9,50. Pela resposta, claramente foi visto que o candidato abordou expressamente os três itens, inclusive fundamentando de forma concreta e robusta, até porque o próprio espelho da banca é expresso: .. Ora, ao responder o recurso do candidato, a banca descreve que o candidato apresentou tão somente ações válidas apenas em dois dos âmbitos mencionados, quando na verdade, apresentou os três exigidos no espelho: INDIVIDUAL, COLETIVO E ORGANIZACIONAL. Assim, a luz da denominada teoria dos motivos determinantes, observa-se claramente que o motivo da não majoração da nota do candidato não corresponde com a realidade fática, de modo que este deve ser anulado, como a consequente pontuação integral do candidato ou, não entendendo pela nulidade, determine que a banca realize uma nova correção, levando em consideração o fato do candidato ter cumprido com as exigências do espelho. Nesse aspecto, é o entendimento da jurisprudência desta Corte: .. Contraminutas em e-STJ fls. 594/609 e 611/615. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE REGULARIDADE FORMAL. DIALETICIDADE. 1. A falta de impugnação aos fundamentos da decisão recorrida desatende a regularidade formal sob a ótica da dialeticidade. 2. Agravo interno não conhecido.