STJ AREsp 2473093

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA RECONHECIDA PELO PRETÓRIO EXCELSO. TEMA 1.266. NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. ANULAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA NESTA INSTÂNCIA ESPECIAL. AGRAVO PREJUDICADO. 1. A controvérsia veiculada neste feito diz respeito à incidência do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do referido imposto no exercício de 2022. 2. Após a interposição do recurso nobre, o Supremo Tribunal Federal, nos autos de Recurso Extraordinário n. 1.426.271 /CE assentou que " p ossui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022" (Tema n. 1.266 da Repercussão Geral). 3. O reconhecimento da repercussão geral da controvérsia trata-se, assim, de fato novo que não pode ser olvidado, pois interfere, diretamente, no deslinde do feito. Em casos tais, entende esta Corte que "somente com o exaurimento da jurisdição do Tribunal a quo, em observância ao procedimento previsto nos arts. 1.040 e 1.041 do CPC, será definida a existência de questão infraconstitucional residual a ser apreciada por este Sodalício" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.305.548/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024). 4. De rigor, assim, a remessa dos autos à origem, a fim de que promova o respectivo juízo de conformação previsto nos arts. 1.030 e 1.040 do CPC, bem como a anulação da decisão já proferida neste Sodalício que havia conhecido do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, desprovê-lo. 5 . Agravo interno que se julga prejudicado, com a anulação das decisões proferidas por esta Corte no presente recurso especial e a determinação de o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que promova o juízo de conformação com o Tema n. 1.266/STF, nos termos dos arts. 1.030 e 1.040 do CPC. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno, interposto por MB STUDIO IMPORTACAO E COMERCIO LTDA contra decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer, parcialmente, do recurso especial e, nessa extensão, desprovê-lo (fls. 464-469). Na origem, cuida-se de mandado de segurança preventivo impetrado pela ora Agravante para assegurar (fl. 23) o direito líquido e certo de: (i) não se sujeitar ao recolhimento do DIFAL-ICMS nas operações com consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado de São Paulo, em decorrência da violação ao fluxo de positivação do ICMS (falta de lei estadual dispondo sobre o DIFAL após a LC nº 190/2022); (ii) sucessivamente, afastar a cobrança do DIFAL-ICMS no ano-calendário de 2022 em respeito ao princípio da anterioridade anual; e (iii) alternativamente, impedir a exigência do DIFAL-ICMS antes do transcurso de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 ou, ao menos, da edição da Lei estadual nº 17.470/2021 pelo princípio da anterioridade nonagesimal-noventena; Em primeiro grau, concedeu-se parcialmente a segurança "para afastar a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no Estado de São Paulo somente entre o período de janeiro a março de 2022" (fls. 167-168). A Parte autora recorreu ao Tribunal de origem, que negou provimento ao apelo e proveu o recurso oficial, em acórdão assim ementado (fl. 311; sem grifos no original): APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO CONSIDERADO INTERPOSTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. Pretensão da autora ao reconhecimento do direito de deixar de recolher o DIFAL em virtude da impossibilidade de se aplicar imediatamente as regras da Lei Complementar nº 190/2022. Ordem parcialmente concedida na origem, para afastar a cobrança do DIFAL somente entre o período de janeiro a março de 2022. Recurso de apelação interposto somente pela impetrante. Nos termos da tese fixada no Tema 1.093, do STF, após a EC nº 87/2015, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exige lei complementar. A exação foi instituída pela Lei Estadual 17.470/2021, com eficácia suspensa até a vigência da Lei Complementar Federal190/2022, que trata de normas gerais do tributo. Inexistência de inconstitucionalidade e/ou ofensa aosprincípios da anterioridade geral e nonagesimal. Ausência de ilegalidade. Precedentes deste E. TJSP e desta C. Câmara. Sentença mantida. Recurso da impetrante não provido e reexame necessário provido. Os Embargos de Declaração opostos (fls. 329-331) foram rejeitados (fl. 333-336). Nas razões do Recurso Especial (fls. 366-387), interposto com base no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a parte ora agravante apontou violação dos arts. 489, § 1.º, e 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, alegando a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional. Também afirmou haver afronta aos arts. 3º da Lei Complementar 190/2022 e 104, inciso II, do Código Tributário Nacional. Sustentou que "em que pese à expressa determinação quanto à observância da anterioridade nonagesimal, o v. Acórdão recorrido negou vigência ao artigo em comento, consignando que a Lei Complementar nº 190/2022 não precisa observar o princípio da anterioridade nonagesimal" (fl. 373). Aduziu que "o advento da LC nº 190/2022 regulamentou o imposto estadual em nosso ordenamento, definindo todos os aspectos da regra matriz de incidência do DIFAL-ICMS" (ibidem). Argumentou que: "a manutenção da exigência do DIFAL-ICMS pelo Estado de São Paulo no exercício de 2022 viola o disposto pelo CTN, vez que a LC nº 190/2022 criou uma nova relação jurídico tributária, definindo uma nova hipótese de incidência do imposto estadual" (ibidem) e que "ante a LC nº 190/2022 ter acarretado na efetiva regulamentação do DIFAL de ICMS, imperiosa a observância aos limites legais para que haja a respectiva exigência, sendo vedada a produção de efeitos ainda durante o ano-calendário de 2022" (fl. 382). No mais, alegou que o "Superior Tribunal de Justiça - STJ sedimentou que o Mandado de Segurança é o meio adequado para reconhecer o direito a compensação" (fl. 375) e que, "assegurado o direito da Recorrente de não se sujeitar ao DIFAL-ICMS exigido pelo Estado de São Paulo, deve ser reconhecido, também, o seu direito de ser ressarcida dos valores recolhidos a título das referidas exações" (ibidem). Requereu-se, assim, o provimento do apelo nobre para (fls. 386-387) a) preliminarmente, reconhecer a nulidade parcial do v. Acórdão recorrido em razão da violação ao disposto nos arts. 489, § 1º, VI, e 1.022, II, do Código de Processo Civil, determinando-se o retorno dos autos ao e. Tribunal de origem para que sejam apreciadas as matérias arguidas em sede dos Embargos de Declaração opostos pela Recorrente; b) caso não reste provido o pedido anterior, seja reformado parcialmente o v. Acórdão vergastado, para: b.1) assegurar o direito da Recorrente à compensação, lançamento dos créditos de ICMS em conta gráfica referente aos valores indevidamente pagos a título de DIFAL-ICMS ao Estado de São Paulo e/ou restituição em espécie (administrativa ou judicial), devidamente atualizados; b.2) afastar a cobrança do DIFAL-ICMS no ano-calendário de 2022 em respeito ao princípio da anterioridade anual, previsto no art. 104, II, do Código Tributário Nacional; ou, alternativamente, impedir a exigência do DIFAL-ICMS antes do transcurso de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 pelo princípio da anterioridade nonagesimal-noventena, disposto no art. 3º da referida LC; b.3) reconhecer o direito da Recorrente ao ressarcimento de todas as custas e despesas processuais. Inadmitido o Recurso Especial (fls. 437-438), foi interposto o presente Agravo nos próprios autos (fls. 441-448). Em decisão de fls. 464-469, a então Relatora deste feito, sua Excelência a Ministra Assusete Magalhães conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial, desprovendo-o nessa extensão. Contra o referido decisum, a Parte Recorrente interpõe o presente agravo interno, alegando, preliminarmente, que o recurso não poderia ter sido julgado de forma monocrática, por não se enquadrar nas hipóteses do art. 253 do Regimento Interno deste Sodalício. Insiste que há nulidade parcial do acórdão de origem, por deixar de seguir enunciado sumular sem demonstrar a distinção do caso concreto. Assevera que a controvérsia em exame diz respeito, essencialmente, à violação do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 e que, portanto, não haveria se falar em ofensa à lei local, tampouco de matéria de índole exclusivamente constitucional. Pede o provimento do agravo interno "para conhecer integralmente o Recurso Especial da Agravante e dar integral provimento, nos termos das suas respectivas razões" (fl. 482). Decorrido o prazo legal para resposta (fl. 489), vieram os autos conclusos. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA RECONHECIDA PELO PRETÓRIO EXCELSO. TEMA 1.266. NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. ANULAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA NESTA INSTÂNCIA ESPECIAL. AGRAVO PREJUDICADO. 1. A controvérsia veiculada neste feito diz respeito à incidência do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do referido imposto no exercício de 2022. 2. Após a interposição do recurso nobre, o Supremo Tribunal Federal, nos autos de Recurso Extraordinário n. 1.426.271 /CE assentou que " p ossui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022" (Tema n. 1.266 da Repercussão Geral). 3. O reconhecimento da repercussão geral da controvérsia trata-se, assim, de fato novo que não pode ser olvidado, pois interfere, diretamente, no deslinde do feito. Em casos tais, entende esta Corte que "somente com o exaurimento da jurisdição do Tribunal a quo, em observância ao procedimento previsto nos arts. 1.040 e 1.041 do CPC, será definida a existência de questão infraconstitucional residual a ser apreciada por este Sodalício" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.305.548/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024). 4. De rigor, assim, a remessa dos autos à origem, a fim de que promova o respectivo juízo de conformação previsto nos arts. 1.030 e 1.040 do CPC, bem como a anulação da decisão já proferida neste Sodalício que havia conhecido do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, desprovê-lo. 5 . Agravo interno que se julga prejudicado, com a anulação das decisões proferidas por esta Corte no presente recurso especial e a determinação de o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que promova o juízo de conformação com o Tema n. 1.266/STF, nos termos dos arts. 1.030 e 1.040 do CPC.