STJ REsp 2092238

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA RECONHECIDA PELO PRETÓRIO EXCELSO. TEMA N. 1.266. NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. ANULAÇÃO DAS DECISÕES PROFERIDAS NESTA INSTÂNCIA ESPECIAL. RECURSO PREJUDICADO. 1. A controvérsia veiculada neste feito diz respeito à incidência do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do referido imposto no exercício de 2022. 2. Após a interposição do recurso nobre, o Supremo Tribunal Federal, nos autos de Recurso Extraordinário n. 1.426.271 /CE assentou que " p ossui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022" (Tema n. 1.266 da Repercussão Geral). 3. O reconhecimento da repercussão geral da controvérsia trata-se, assim, de fato novo que não pode ser olvidado, pois interfere, diretamente, no deslinde do feito. Em casos tais, entende esta Corte que "somente com o exaurimento da jurisdição do Tribunal a quo, em observância ao procedimento previsto nos arts. 1.040 e 1.041 do CPC, será definida a existência de questão infraconstitucional residual a ser apreciada por este Sodalício" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.305.548/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024). 4. De rigor, assim, a remessa dos autos à origem, a fim de que promova o respectivo juízo de conformação previsto nos arts. 1.030 e 1.040 do CPC, bem como a anulação da decisão já proferida neste Sodalício que havia conhecido do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, desprovê-lo. 5 . Recurso integrativo que se julga prejudicado, com a anulação das decisões proferidas por esta Corte no presente recurso especial e a determinação de o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que promova o juízo de conformação com o Tema n. 1.266/STF, nos termos dos arts. 1.030 e 1.040 do CPC. RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração, oposto por SOFTRONIC COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA E FILIAL(IS) contra acórdão proferido por esta Segunda Turma às fls. 554-571. Na origem, cuida-se de mandado de segurança preventivo impetrado pela ora Agravante para (fl. 4): .. afastar, em caráter preventivo, atos coatores consistentes na cobrança de débitos de Diferencial de Alíquota de ICMS ("DIFAL"), nos seguintes períodos: (i) entre 01 de janeiro de 2022 e a publicação da Lei Complementar nº 190/2022; (ii) nos90 dias posteriores à publicação da Lei Complementar nº 190/2022(por força da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 150, III, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 3º do PLP nº 32/2021, que determina a observância da anterioridade indicada nessa alínea); e (iii) entre 91º dia posterior à edição dessa lei complementar e o dia 31 de dezembro de 2022(anterioridade de exercício prevista no art. 150, III, alínea "b", da Constituição Federal e no art. 3º do Lei Complementar nº 190/2022que determina a observância da anterioridade indicada na alínea "c", acima mencionada, que, por sua vez, preserva, expressamente, a anterioridade de exercício. Em primeiro grau, concedeu-se parcialmente a segurança para: .. afastar a exigibilidade do DIFAL, em relação ao dia 1 de janeiro de 2022 até o dia 5 de abril de 2022, relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado de Tocantins, regulamentada pela LC nº 190/2022. (fl. 144) Ambas as Partes recorreram ao Tribunal de origem (fls. 151-162 e 179-187, e-STJ), que negou provimento aos recursos, em acórdão assim ementado (fls. 271-272; grifos diversos do original): APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. AFASTADA EXIGIBILIDADE ATÉ A ENTRADA EM VIGOR DOS EFEITOS DE LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE DO EXERCÍCIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA PRETENDIDA. LEI QUE VEICULA APENAS NORMAS GERAIS. SENTENÇA MANTIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 1.093, sob a sistemática da repercussão geral, fixou tese no sentido de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". 2. Em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, complementando a Emenda Constitucional nº 87/2015, para incluir regras gerais sobre o DIFAL, devido em operações interestaduais que destinem bens e serviços ao consumidor final contribuinte e não contribuinte do imposto, a qual trouxe expressamente em seu art. 3º, que seus efeitos deveriam obediência à anterioridade nonagesimal, de pronto que a exigibilidade do DIFAL só poderá ser válida após esse lapso temporal. 3. A Lei Complementar n. 190/2022 apenas regulamenta, não institui ou majora a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS, e por isso, inexiste respaldo a pretensa aplicação da anterioridade anual, restando escorreita a sentença que afastou a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado pelo período que compreende a publicação da referida Lei (05/01/2022) até 05/04/2022 (em razão do disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal). 4. Reexame necessário não conhecido. Apelações conhecidas e não providas. Os Embargos de Declaração opostos (fls. 282-287, e-STJ) foram rejeitados (fls. 348-349). Nas razões do Recurso Especial (fls. 377-389, e-STJ), interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte ora agravante apontou violação do art. 927, incisos I e III, do Código de Processo Civil e do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022. Sustentou que: .. a instituição da cobrança do tributo por meio da Lei do Tocantins nº 3.019/2015 ocorreu na ausência de lei complementar regulamentadora das normas gerais da exação, não podendo, portanto, ser utilizada como parâmetro de cumprimento da anterioridade tributária anual, o qual deverá ser efetivamente considerado a partir da publicação da LC 190/2022 para essa finalidade. (fl. 387) Aduziu que seria: .. inválida a instituição da cobrança do tributo no caso concreto por meio de lei local anterior à edição da LC 190/2022, de forma que é justamente a publicação dessa lei complementar que será validada a cobrança e, portanto, esse deve ser o marco legislativo para fins de cumprimento da anterioridade tributária, o que foi reforçado pela previsão expressa do art. 3º da LC 190/2022. (fl. 388) Requereu-se, assim, o provimento do apelo nobre para que fosse reformado acórdão recorrido e, assim, "afastada a cobrança do DIFAL/ICMS sobre operações interestaduais de vendas de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não-contribuintes situados no Estado de Tocantins durante o exercício de 2022" (fl. 389). Em decisão de fls. 525-527, a então Relatora deste feito, sua Excelência a Ministra Assusete Magalhães, não conheceu do apelo nobre. A Segunda Turma desta Corte, por sua vez, desproveu o respectivo agravo interno manejado contra o decisum monocrático (fls. 554-571). Daí o presente recurso integrativo, no qual a Recorrente alega que: .. o acórdão é omisso quanto às demonstrações feitas pela Embargante em seu agravo interno, por meio das quais evidencia claramente a utilização de fundamentos infraconstitucionais pelo acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. (fl. 580) Aponta que "existe a clara violação do art. 927, I e III, do Código de Processo Civil, matéria essa tacitamente infraconstitucional, e que foi violada quando o tribunal não respeita o julgamento do Tema 1.093/STF e ADI 5469" (ibidem). Afirma que "o acórdão vergastado incorreu em violação de dispositivos legais, de natureza infraconstitucional. Não se trata de discussão que perpassa, tão somente, pela seara constitucional" (fl. 580). Pede, assim: .. o acolhimento dos presentes embargos de declaração, sanando-se as omissões apontadas em razões integrativas, modificando o acórdão, com efeitos infringentes para conhecer o Agravo em recurso especial, e nesse sentido dar provimento ao recurso especial interposto. (fl. 580) Contrarrazões do ente público embargado às fls. 590-594 , vieram os autos conclusos. É o relatório. EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA RECONHECIDA PELO PRETÓRIO EXCELSO. TEMA N. 1.266. NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. ANULAÇÃO DAS DECISÕES PROFERIDAS NESTA INSTÂNCIA ESPECIAL. RECURSO PREJUDICADO. 1. A controvérsia veiculada neste feito diz respeito à incidência do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do referido imposto no exercício de 2022. 2. Após a interposição do recurso nobre, o Supremo Tribunal Federal, nos autos de Recurso Extraordinário n. 1.426.271 /CE assentou que " p ossui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022" (Tema n. 1.266 da Repercussão Geral). 3. O reconhecimento da repercussão geral da controvérsia trata-se, assim, de fato novo que não pode ser olvidado, pois interfere, diretamente, no deslinde do feito. Em casos tais, entende esta Corte que "somente com o exaurimento da jurisdição do Tribunal a quo, em observância ao procedimento previsto nos arts. 1.040 e 1.041 do CPC, será definida a existência de questão infraconstitucional residual a ser apreciada por este Sodalício" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.305.548/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024). 4. De rigor, assim, a remessa dos autos à origem, a fim de que promova o respectivo juízo de conformação previsto nos arts. 1.030 e 1.040 do CPC, bem como a anulação da decisão já proferida neste Sodalício que havia conhecido do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, desprovê-lo. 5 . Recurso integrativo que se julga prejudicado, com a anulação das decisões proferidas por esta Corte no presente recurso especial e a determinação de o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que promova o juízo de conformação com o Tema n. 1.266/STF, nos termos dos arts. 1.030 e 1.040 do CPC.