STJ AREsp 2440607

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ART. 619 DO CPP. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ACESSO AOS DADOS DE TELEFONE CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL E INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DEFERIDA COM BASE EM DIÁLOGOS OBTIDOS DO APLICATIVO "WHATSAPP" DE FORMA ILÍCITA. NULIDADE RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. PROVAS PARA CONDENAÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. NÃO APREENSÃO DE ENTORPECENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há violação do art. 619 do CPP, pois o Tribunal de origem se pronunciou sobre todos os aspectos relevantes para a definição da causa. 2. Sobre o tema, "ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior entendem ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial" (AgRg no HC 499.425/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 14/6/2019). 3. No caso, devidamente fundamentada a absolvição, com indicação detalhada dos elementos probatórios, tem-se que a desconstituição do entendimento, com vistas a condenar o agravado, implicaria extenso reexame dos fatos e provas dos autos, providência que não se compatibiliza com a via do recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 4. Conforme jurisprudência desta Corte Superior, "para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito" (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pel o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS (e-STJ, fls. 4514-4530) contra decisão desta relatoria que conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento (e-STJ, fls. 4502-4508). O agravante reitera a suposta ofensa ao artigo 619 do Código de Processo Penal, alegando omissão do Tribunal de origem, quanto à análise dos diálogos interceptados e os depoimentos policiais, os quais demonstrariam a prática do delito de tráfico de drogas, ainda que não tenham sido apreendidos entorpecentes em poder do agravado. No mérito, reafirma a licitude do acesso ao aparelho celular apreendido, razão pela qual pretende o restabelecimento da condenação do agravado pelos delitos de tráfico de drogas e organização criminosa. Afirma que o celular fora obtido em situação de flagrante, no qual o dono do aparelho foi conduzido até a delegacia de polícia, concluindo que a prova colhida, por meio de aplicativo ("Whatsapp") não seria ilícita, não se tratando de interceptação telefônica. Sustenta, ainda, que, "Superada a ilicitude do acesso ao aparelho celular apreendido com G. R. O. quando da sua prisão em flagrante, necessário se mostra discorrer também sobre a licitude e validade da interceptação telefônica do corréu M. E. C. C. Ora, conforme consta no recurso especial, as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias revelam que a interceptação telefônica do corréu M. E. C. C. se deu no contexto de investigações para apuração de diversos delitos" (e-STJ, fl. 4523). Aduz que, para a comprovação da materialidade do tráfico de drogas não se exigiria a apreensão de drogas, sendo a tese jurídica controvertida. Conclui que, "embora não tenha havido a apreensão de droga na posse direta do agravado e, por conseguinte, não tenha sido realizado exame pericial da substância, há lastro suficiente a evidenciar a materialidade da conduta atribuída no que diz respeito ao crime de tráfico de drogas" (e-STJ, fl. 4528), de acordo com os depoimentos dos policiais e os diálogos interceptados. Por fim, requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do agravo ao crivo do órgão colegiado. É o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ART. 619 DO CPP. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ACESSO AOS DADOS DE TELEFONE CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL E INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DEFERIDA COM BASE EM DIÁLOGOS OBTIDOS DO APLICATIVO "WHATSAPP" DE FORMA ILÍCITA. NULIDADE RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. PROVAS PARA CONDENAÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. NÃO APREENSÃO DE ENTORPECENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há violação do art. 619 do CPP, pois o Tribunal de origem se pronunciou sobre todos os aspectos relevantes para a definição da causa. 2. Sobre o tema, "ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior entendem ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial" (AgRg no HC 499.425/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 14/6/2019). 3. No caso, devidamente fundamentada a absolvição, com indicação detalhada dos elementos probatórios, tem-se que a desconstituição do entendimento, com vistas a condenar o agravado, implicaria extenso reexame dos fatos e provas dos autos, providência que não se compatibiliza com a via do recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 4. Conforme jurisprudência desta Corte Superior, "para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito" (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.