STJ HC 859032

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ORDEM CONCEDIDA. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não há se falar em justa causa para a busca pessoal, porquanto baseada exclusivamente no tirocínio policial, sem menção a qualquer circunstância concreta capaz de sinalizar as hipóteses do art. 244 do Código de Processo penal. Destarte, não obstante a fundamentação da Corte de origem e o parecer do Ministério Público, reconhece-se a ilicitude das provas advindas da busca pessoal, uma vez que as circunstâncias fáticas do caso concreto não preenchem o standard probatório de "fundada suspeita". 2. Agravo regimental a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão monocrática, da minha lavra, que não conheceu do mandamus. Consta dos autos que o paciente foi denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, haja vista a apreensão de 200g de maconha (e-STJ fl. 24), entretanto, sobreveio sentença absolutória. Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, o qual foi provido para condenar o paciente nos termos da denúncia, à pena de 6 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 636 dias-multa. Restou assim ementado o acórdão (e-STJ fls. 72-73): APELAÇÃO CRIMINAL -Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. Apelado, de forma livre, consciente e voluntária, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, trazia consigo e transportava, para fins de tráfico, 200g de maconha, distribuídos em 36 tabletes, envoltos em filme plástico incolor e transparente, conforme laudos periciais. COM RAZÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO. Condenação pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Cabimento. Claramente equivocada a sentença que absolveu o apelado da imputação acima mencionada. Materialidade e autoria devidamente demonstradas. Idoneidade dos depoimentos dos agentes da lei. Aplicação do verbete 70 do TJRJ. Havia elementos suficientes para evidenciar a presença da justa causa exigida para a atuação dos agentes. O contexto fático que antecedeu a providência tomada pelos policiais indicou a existência de fundada suspeita de que o apelado estivesse em situação de flagrância, pois foi exatamente a atitude e postura apresentada pelo apelado, no instante em que ele avistou a viatura policial, claramente mudando de direção, que motivou a sua abordagem, sendo certo que, ao ser perquirido pelos agentes, admitiu voluntariamente a posse de droga. Não há que se falar em ilegalidade da busca pessoal realizada. Não se verificou qualquer indício de violação de direitos. Polícia ostensiva preventiva fardada. Possível minimização da ação policial pode levar a uma falência da atuação de polícia ostensiva preventiva. Aviso de Miranda. Não se encontra inserida em nosso ordenamento jurídico. Ademais, não houve violação ao princípio da não autoincriminação. Tal exigência recai sobre a autoridade policial somente quando da lavratura do respectivo APF, onde ele foi devidamente cientificado de seus direitos. Antes disso, qualquer informação concedida de forma voluntária aos agentes da lei não pode ser entendida como ilegal. Manteve o silêncio em sede Distrital e em Juízo. Admissão informal voluntária feita pelo apelado perante os policiais durante a abordagem é perfeitamente lícita, cabendo frisar que a abordagem, por si só, não configura ilegalidade. Inexistência de coação a sugerir confissão informal. Flagrante considerado válido por ocasião da audiência de custódia. O próprio apelado admitiu que estava na posse de entorpecentes em área de tráfico, além disso, que se destinavam à revenda criminosa. Neste sentido, a posse de drogas para fins de tráfico constitui crime permanente e autoriza, devido ao estado de flagrância, a busca pessoal. Evidente que a considerável quantidade de droga apreendida em poder do apelado, somado a ela já estar acondicionada para a revenda, demonstram o crime de tráfico de drogas. Por outro lado, não fez prova de que é um viciado contumaz de maconha, com condições financeiras, ao ponto de comprar para o seu uso contínuo essa formidável quantidade de entorpecente (200g de maconha). Conduta que está longe de se amoldara posse para consumo próprio. Desnecessário que o traficante seja flagrado em efetivo ato de comercialização. Os depoimentos dos agentes da lei são uníssonos no que diz respeito à mecânica do delito que se imputa ao apelado, revelando de forma inequívoca o fato de este trazer consigo e transportar, para fins de tráfico, enorme quantidade de substância entorpecente. A figura do tráfico privilegiado se revela absolutamente incompatível. Apelado possui condenação criminal anterior, conforme se depreende da sua FAC. Incabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Apelado reincidente. Dou provimento ao recurso ministerial. Dosimetria. Pena-base acima do mínimo legal. Art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/06. Majorada na fração de 1/6. Forçoso reconhecer que, especificamente neste caso, necessário considerar válida a confissão, ainda que informal. Importa dizer que, para que se reconheça a incidência da atenuante genérica prevista no art. 65, III, do CP, não basta que a confissão seja voluntária, espontânea e feita perante autoridade pública, mas esta deve se dar sobre todo o evento, a confissão simples, como na hipótese. Trata-se de interpretação que melhor prestigia a honestidade do réu, estando em consonância com a finalidade buscada pela aludida benesse penal. Embora o apelado não tenha confirmado o teor de suas declarações em sede policial, tampouco em Juízo, porque fez uso do silêncio, certo é que, tal como se deu, encontra-se revestida das características necessárias para autorizar a redução da sanção. Valorada para a formação de convencimento junto com os demais elementos de prova. Atenuação obrigatória, neste caso. Súmula 545 do STJ. Presente também a circunstância agravante da reincidência (anotação nº 2 da FAC). Reputo suficiente o aumento da pena intermediária em 06 meses, ante a preponderância da referida agravante, nos termos do art. 67 do CP. Não há causas de aumento ou de diminuição de pena, conforme construído no voto. Assim, fica o apelado LUAN DA SILVA ROZARIO condenado pela prática do crime capitulado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 anos e 04 meses de reclusão, em regime fechado, e 636 dias-multa, à razão mínima unitária. Por fim, condeno o apelado ao pagamento das custas judiciais e da taxa judiciária. Dos Prequestionamentos. Todo recurso foi analisado à luz dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais aplicáveis à espécie, constatando-se a ausência de violação a qualquer norma do texto da CF/88 e das leis ordinárias pertinentes ao caso concreto. Quanto ao prequestionamento formulado pelo MP, restou prejudicado. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. No writ, a defesa apontou, em um primeiro momento, a ilegalidade da busca pessoal realizada no paciente, pois fundada apenas no suposto nervosismo do acusado ao avistar a viatura policial. Aduziu, ademais, a ilicitude da conversa informal realizada entre o acusado e os policiais (interrogatório sub-reptício). Por fim, pediu a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência. A ordem foi concedida de ofício, em virtude da ilicitude da busca pessoal. No presente agravo regimental, o órgão ministerial aduz, em síntese, que "existiu fundada suspeita, plenamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto, para a realização de busca pessoal no agravado". Pugna, assim, pelo provimento do agravo regimental. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ORDEM CONCEDIDA. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não há se falar em justa causa para a busca pessoal, porquanto baseada exclusivamente no tirocínio policial, sem menção a qualquer circunstância concreta capaz de sinalizar as hipóteses do art. 244 do Código de Processo penal. Destarte, não obstante a fundamentação da Corte de origem e o parecer do Ministério Público, reconhece-se a ilicitude das provas advindas da busca pessoal, uma vez que as circunstâncias fáticas do caso concreto não preenchem o standard probatório de "fundada suspeita". 2. Agravo regimental a que se nega provimento.