STJ AREsp 2436084

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. VIA INADEQUADA. NULIDADE NO ACESSO AO CONTEÚDO DAS CONVERSAS CONTIDAS NO CELULAR APREENDIDO. INEXISTÊNCIA. CONTEÚDO FRANQUEADO PELO PROPRIETÁRIO. REVISÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE PROVA. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 E 158-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚM. 282 E 356, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA. REVISÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE PROVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não cabe em recurso especial a análise de apontamento de violação a dispositivo ou princípio constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 2. Na hipótese, não há falar em nulidade no acesso às mensagens contidas no celular apreendido, pois ""A jurisprudência desta Corte Superior tem firme entendimento quanto à necessidade de autorização judicial para o acesso a dados ou conversas de aplicativos de mensagens instalados em celulares apreendidos durante flagrante delito, ressalvando as circunstâncias em que houve a voluntariedade do detentor, como na hipótese" (AgRg no RHC n. 153.021/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022). 3. Considerando que as instâncias ordinárias apontaram a existência de autorização do réu para acesso ao telefone celular, inclusive fornecendo senha, é certo que o afastamento dessa premissa demandaria análise de prova, que encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. 4. A apontada violação aos arts. 157, 158-A, § 3º, 158-B, II e 564, IV, todos do Código de Processo Penal - CPP, não foi examinada de forma específica pela Corte originária, nem mesmo opostos embargos de declaração para tal fim, razão pela qual observa-se a ausência de prequestionamento, sendo incidentes os óbices das Súmulas n. 282 e 356 ambas do STF. 5. A causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada em razão das evidências de que o agente se dedica à atividade criminosa, tendo em vista que as conversas por aplicativos de mensagens nas quais se constatou a negociação de drogas pelo agente, somado à existência de condenação em processo diverso por associação para o narcotráfico, forneceu evidências de que fazia do tráfico seu meio de vida, o que obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado. No caso, verifica-se que o TJ concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado sob o fundamento de que o réu se dedicaria à atividade criminosa, apontando elementos aptos a justificar a conclusão. Assim, inalterada essa premissa, a revisão desse entendimento para que seja aplicada a aludida redutora encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte. 6. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por VITOR AUGUSTO MOYA em face de decisão de minha relatoria (fls. 2950/2963) na qual dei provimento ao agravo regimental para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento. No presente agravo regimental, o agravante reitera a alegação de violação ao art. 5º, X e LXXIX, da Constituição Federal - CF, em razão da violação do sigilo das comunicações. Reafirma que foram acessadas mensagens contidas no seu telefone celular, sem autorização judicial ou seu consentimento, ressaltando a ilicitude das provas que fundamentaram o afastamento do tráfico privilegiado. Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada com o provimento do recurso especial e reconhecimento da apontada nulidade. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. VIA INADEQUADA. NULIDADE NO ACESSO AO CONTEÚDO DAS CONVERSAS CONTIDAS NO CELULAR APREENDIDO. INEXISTÊNCIA. CONTEÚDO FRANQUEADO PELO PROPRIETÁRIO. REVISÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE PROVA. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 E 158-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚM. 282 E 356, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA. REVISÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE PROVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não cabe em recurso especial a análise de apontamento de violação a dispositivo ou princípio constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 2. Na hipótese, não há falar em nulidade no acesso às mensagens contidas no celular apreendido, pois ""A jurisprudência desta Corte Superior tem firme entendimento quanto à necessidade de autorização judicial para o acesso a dados ou conversas de aplicativos de mensagens instalados em celulares apreendidos durante flagrante delito, ressalvando as circunstâncias em que houve a voluntariedade do detentor, como na hipótese" (AgRg no RHC n. 153.021/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022). 3. Considerando que as instâncias ordinárias apontaram a existência de autorização do réu para acesso ao telefone celular, inclusive fornecendo senha, é certo que o afastamento dessa premissa demandaria análise de prova, que encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. 4. A apontada violação aos arts. 157, 158-A, § 3º, 158-B, II e 564, IV, todos do Código de Processo Penal - CPP, não foi examinada de forma específica pela Corte originária, nem mesmo opostos embargos de declaração para tal fim, razão pela qual observa-se a ausência de prequestionamento, sendo incidentes os óbices das Súmulas n. 282 e 356 ambas do STF. 5. A causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada em razão das evidências de que o agente se dedica à atividade criminosa, tendo em vista que as conversas por aplicativos de mensagens nas quais se constatou a negociação de drogas pelo agente, somado à existência de condenação em processo diverso por associação para o narcotráfico, forneceu evidências de que fazia do tráfico seu meio de vida, o que obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado. No caso, verifica-se que o TJ concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado sob o fundamento de que o réu se dedicaria à atividade criminosa, apontando elementos aptos a justificar a conclusão. Assim, inalterada essa premissa, a revisão desse entendimento para que seja aplicada a aludida redutora encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte. 6. Agravo regimental desprovido.