STJ AREsp 1631846

PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021, TEMA N. 1.199 DO STF DE REPERCUSSÃO GERAL. IRRETROATIVIDADE DO NOVO REGIME PRESCRICIONAL. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. DOLO ESPECÍFICO. RETORNO DOS AUTOS. I. Trata-se de embargos de declaração opostos contra a decisão que negou provimento do agravo interno. II. No decorrer do trâmite processual a lei de regência sofreu significativas alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021, razão pela qual a presente demanda deverá ser examinada sob esta nova perspectiva pelo Tribunal local, naquilo em que for aplicável ao caso sub judice. III. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.119, de repercussão geral, fixou o entendimento de irretroatividade do novo regime prescricional para as pretensões relativas a atos ímprobos anteriores à nova disciplina da Lei de Improbidade Administrativa, sendo os novos marcos temporais aplicados tão somente a partir da publicação da referida lei, sendo, assim, desinfluente a novel legislação ao caso em apreço. Ademais, a prescrição intercorrente pressupõe a inércia do demandante. durante o lapso prescricional. IV. O STJ, alinhando a jurisprudência do STF, adotou o entendimento de que é possível a aplicação do princípio da continuidade típico-normativa, de modo a afastar a abolição da tipicidade da conduta do réu (art. 11, caput e incisos I e II da LIA), quando for possível o enquadramento típico nos incisos da nova redação trazida pela Lei n. 14.230/2021, preservando a reprovação da conduta da parte. V. Aliado a isso, cumpre destacar ainda, que com as alterações da Lei 14.230/2021 à LIA, passou-se a exigir a constatação do dolo específico na conduta perpetrada pelos réus para fins de configuração dos atos de improbidade previstos nos arts. 9º, 10 e 11, do mesmo diploma, nos termos no §2º do art. 1.º, da LIA. "E, conforme a orientação do Supremo Tribunal Federal trazida no tema de repercussão geral supracitado Tema 1199 , é possível a aplicação desta inovação aos processos em curso, respeitando-se a coisa julgada. " (AREsp n. 1.894.813/DF, Ministro Teodoro Silva Santos, DJe de 06/08/2024). VI. Na hipótese, caberá ao Tribunal local a valoração do conjunto fático-probatório para aferir acerca da (in)existência do dolo específico e da efetiva da perda patrimonial exigido pela novel legislação, bem como para analisar se o caso em questão pode ser objeto de readequação ou continuidade típico-normativa eis que no âmbito desta Corte Superior incide o óbice imposto pela Súmula 7/STJ. VI. Prejudicado, portanto, o exame dos embargos de declaração. RELATÓRIO Cuida-se, na origem, de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ em face de JOSÉ MARIA SABINO e OUTROS, em razão de malversação de recursos oriundos do FUNDEB, frustração de procedimento licitatório do Pregão Presencial n."s 2010.02.23.01 e 2011.04.06.01, mediante direcionamento dos certames e contratação de empresas fantasmas, bem como execução irregular dos referidos pregões. Proferida a sentença (fls. 3.511 - 3.532), a demanda foi julgada parcialmente procedente, para condenar o réu José Maria Sabino pela prática dos atos de improbidade administrativa tipificado no artigo 10, incisos I, VIII e XI, da Lei n. 8.429/92, assim como para condenar os réus Ana Silvânia Gomes, Gilberto Moita Filho, José Auricélio Vital Júnior, Manoel Messias Rodrigues, José Augusto Carneiro Filho, Samuel Brito Oliveira, Victor de Castro Moita, Jean Carlos Aguiar-ME, Logic Express Locação e Serviços de Veículos Ltda. e R.T.S de Souza Locação pela prática do ato de improbidade administrativa definido no artigo 10, inciso VIII, da LIA, aplicando-lhes as sanções do artigo 12, inciso II, do mesmo diploma, nos seguintes termos: "Aplicação de multa no valor de: a) R$ 165.682,44, para a empresa Logic Express Locação e Serviços de Veículos LTDA; b) R$ 263.580,36, para os réus Jean Carlos Aguiar-ME, R.T.S de Souza Locação, Gilberto Moita Filho e Victor de Castro. Moita, solidariamente; c) R$ 143 087,60, para os réus Ana Silvânia Gomes, José Auricélio Vital Júnior, Manoel Messias Rodrigues, José Augusto Carneiro Filho e Samuel Brito Oliveira, solidariamente; d) R$ 298.248,52, para o réu José Maria Sabino. Condeno o réu José Maria Sabino, ainda, na presente hipótese, a ressarcir o erário o montante de R$ 123.670,00, nos termos da fundamentação supra. Aplico ao réu José Maria Sabino a suspensão dos direitos políticos por 8 (oito) anos, e aos demais condenados à suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos, exceto às pessoas jurídicas. Determino, ainda, a todos os réus, a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoas jurídicas da qual seja sócio, pelo prazo de 5 (cinco) anos. " Contra essa decisão, houve interposição de recurso de apelação cível por Logic Express Locação e Serviços de Veículos Ltda. (fls. 3.563-3.576), José Maria Sabino (fls. 3.643-3.649), Ana Silvânia Gomes, José Auricélio Vital Júnior, José Augusto Carneiro Filho, Samuel Brito de Oliveira e Manoel Messias Rodrigues (fls. 3.700-3.743) e Victor de Castro Moita e Gilberto Moita Filho (fls. 3.792-3.827). Ao apreciar a matéria, a Terceira Turma do TRF da 5ª Região, por unanimidade, deu provimento aos apelos, para julgar improcedente a demanda, estendendo os efeitos do acórdão aos réus que não recorreram, nos termos do acórdão assim ementado (fls. 3.961-3.996): DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MUNICÍPIO DE SANTANA DO ACARAÚ/CE. ATOS QUE CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. AJUSTE ENTRE OS PARTICIPANTES E AGENTES PÚBLICOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO. APLICAÇÃO DE RECURSOS DO FUNDO DE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO BÁSICA - FUNDEB PARA FINS DIVERSOS. INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. MERA IRREGULARIDADE. APLICAÇÃO IRREGULAR DE VERBAS PÚBLICAS. NÃO DEMONSTRAÇÃO. ART. 10, I, VIII E XI, DA LEI Nº 8.429/92. RECURSOS PROVIDOS. 1. Apelações contra sentença do juízo da 18ª Vara Federal do Ceara que condenou os réus pela pratica de atos de improbidade administrativa que causam danos ao erário, previstos no Art. 10, I, VIII e XI, da Lei nº 8.429/92, pelo cometimento de fraude em processo licitatório, pela aplicação de recursos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica - FUNDEB em fins diversos do previsto em lei e pela aplicação irregular de verbas públicas. 2. Arguição de nulidade por cerceamento de defesa em face do indeferimento de diligências e pela ausência de intimação dos réus da data de inquirição das testemunhas no juízo deprecado. A lei processual autoriza o juiz a indeferir, em decisão fundamentada, a realização de diligências, não constituindo cerceamento de defesa o indeferimento de produção de prova documental e testemunhal formulado inoportunamente pela ocorrência da preclusão, maxime quando a decisão não foi impugnada na oportunidade, por meio do recurso cabível. Aplicação da Súmula 273 do STJ, segundo a qual: "intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado". Rejeição das preliminares. 3. Caso em que os réus foram condenados em razão de: (i) fraude à licitude do Pregão Presencial nº 2010.02.23.01, realizado no âmbito da Secretaria de Educação do Município de Santana do Acaraú/CE, para contratação de serviços de locação de veículos para transporte escolar; (ii) pagamento de serviços não realizados, uma vez que a contratação previa a vigência do contrato por 8 (oito) meses e o transporte escolar somente se efetivaria por no máximo 6 (seis) meses; (iii) constatação de que a empresa contratada era empresa "fantasma" que não possuía veículos; (iv) despesas indevidas com verbas do FUNDEB consistentes em transferência de recursos para empresa que não tinha relação contratual com o Município; (v) pagamento de contrato de locação de veículos destinados às unidades administrativas do Município com verbas do FUNDEB, em desvio de finalidade. 4. A insuficiência de provas que conduz à dúvida sobre a materialidade do ato de improbidade administrativa impõe a improcedência do pedido, com aplicação do princípio do in dubio pro reo. Hipótese em que a prova dos autos não é conclusiva acerca da suposta fraude ao procedimento licitatório realizado para a contratação de serviços de locação de veículo para o transporte escolar. As alegações do MPF partem da observação de defeitos formais no processo licitatório para apontar a existência de fraude a partir de ilações e conjecturas contrarias ao conjunto probatório formado nos autos, que devem ser rejeitas considerando que:(i) A falta da assinatura do representante de empresa licitante na ata da primeira sessão do pregão não constitui prova bastante em si da sua ausência no local, devendo prevalecer o registro do fato feito pela comissão de licitação, que merece crédito diante da circunstância de que houve o registro de seu nome completo e CPF no documento e porque esse fato não foi impugnado pelos outros 22 concorrentes que compareceram, ademais, os documentos públicos gozam de presunção de verdade, sendo descabido afastar a fé pública dos servidores do Município com base em indícios não corroborados por outras provas;(ii) A suposição de existência de ajuste entre os licitantes e os membros da comissão para direcionar o resultado do certame não se concilia com o comparecimento de grande número de empresas no processo licitatório, sendo 23 na primeira e 16 na segunda sessão (fls. 268/270 e 119/121);(iii) A suspensão da sessão do pregão para analise detalhada das propostas escritas apresentadas, justificada em face do grande número de itens e lotes presentes no processo licitatório, é compatível com a Lei de Licitações e constitui medida razoavel, não se podendo inferir desse fato o intuito da comissão de licitação de direcionar o resultado do certame;(iv) A constatação de falha no edital presente na sentença apelada, indicando a imprecisão do período de prestação de serviços a ser realizada, é elemento fragil ao qual se contrapõe a previsão do edital de que o contrato teria vigência durante 12 meses;(v) Não constitui indício de fraude o fato de que uma das três empresas habilitadas com as melhores propostas se ausentou à segunda sessão do pregão, deixando de apresentar lances verbais, sendo compatível com o edital o procedimento adotado pela comissão de licitação de prosseguir com o certame, colhendo lances das outras duas empresas licitantes, restando afastada a suspeita de fraude inclusive porque se verificou disputa efetiva e acirrada de lances;(vi) A lei veda a participação de parentes do gestor público no processo licitatório, porém, não existe impedimento ao parentesco entre os representantes de empresas licitantes e, conquanto essa circunstância possa induzir a existência de ajuste entre os particulares, tal fato é insubsistente para evidenciar suposto conluio com os membros da comissão de licitação;(vii) A formalização de avisos de adjudicação e homologação e convocações para celebração de contrato aludindo à data da primeira sessão do pregão pode indicar o direcionamento da licitação, mas também pode decorrer de mero erro material, não servindo como prova conclusiva da ilegalidade. 5. É nula a condenação dos réus por atos de improbidade não descritos na petição inicial pela inobservância do princípio da demanda, que impõe a necessária correlação entre a causa de pedir e a sentença. Hipótese em que o pagamento de serviços não realizados pela divergência entre a duração do contrato e o período letivo não consta da inicial e não poderia ensejar a condenação. Ademais, a existência de vínculo contratual dá respaldo legal à prestação do serviço, mas não basta para justificar o pagamento o qual pressupõe o atesto da despesa pública, fato cuja ocorrência não foi apurada durante a instrução. 6. Segundo a Lei de Licitações a subcontratação do objeto licitado depende de prévia autorização da Administração Pública, constituindo motivo de rescisão do contrato sua realização total ou parcial não admitida no edital e no contrato (Arts. 72 e 78, VI, da Lei nº 8.666/92). Entrementes, tal fato constitui irregularidade na conduta do particular sem relação com o Poder Público, sendo insuscetível de configurar ato de improbidade administrativa ressalvada a prova da complacência ou prevaricação do agente público mesmo ciente de tal situação irregular. Ademais, a pratica de subcontratação é corriqueira nas relações empresariais e não serve de prova que a empresa é "fantasma" ou "de fachada". 7. A prova do desvio de recursos públicos é encargo do autor da ação de improbidade, sendo indevida a inversão desse ônus em desfavor do réu, ainda que na condição de ordenador de despesas. Hipótese em que o juízo sentenciante condenou o ex-prefeito pela transferência de recursos da conta do FUNDEB para empresa sem relação com o Município, baseando-se em expediente que atesta a inexistência de vínculo com a Secretaria de Educação (fl. 571), não comprovando o enriquecimento sem causa do particular, mas indicando a aplicação do recurso em finalidade diversa da educação. 8. A mera aplicação de verbas do FUNDEB em destinação diversa daquela estabelecida na lei, para a manutenção do ensino e valorização do magistério e outras atividades relacionadas com a educação fundamental, não importa necessariamente o reconhecimento de dano ao erário, pois a aplicação desses recursos em outros fins públicos reverte em favor da própria edilidade, sendo descabido o ressarcimento, bem como a responsabilização por improbidade administrativa. Hipótese em que o pagamento de contrato de locação de veículos e serviços de frentes destinados às unidades administrativas restou comprovado, não tendo havido dano ao erário, e tais serviços também podem ter atendido a demandas da Secretaria de Educação. 9. Recursos providos para julgar improcedente o pedido, estendendo os efeitos do acórdão aos réus que não recorreram, com fundamento no Art. 1.005 do CPC. Opostos embargos de declaração pelo MPF (fls. 4.000 - 4.007), ratificados pela União (fl. 4.010) e pelo FNDE (fl. 4.013), os quais foram rejeitados (fls. 4.024 - 4.037), nos seguintes termos ementados: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAC A O. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OMISSA O. INEXISTE NCIA. PRETENSA O DE REJULGAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Embargos de declarac a o opostos pelo Ministe"rio Pu"blico Federal - MPF contra aco"rda o que deu provimento ao recurso dos re"us. 2. O embargante alega a existe ncia de omisso es do Ministe"rio Pu"blico Federal por ause ncia de manifestac a o acerca de diversos temas. O aco"rda o embargado analisou exaustivamente as alegac o es do MPF no sentido de que os re"us teriam incorrido em ato de improbidade, no entanto, concluiu que as provas dos autos na o seriam suficientes a" comprovac a o dos fatos que lhe foram imputados, tampouco ao enquadramento destes como atos de improbidade. 3. A alegac a o de erro de julgamento na o configura vi"cio capaz de desafiar os embargos de declarac a o, verificando-se em situac o es que tais a pretensa o da parte embargante de revolver o pro"prio me"rito da demanda, rediscutindo mate"ria já decidida, medida invia"vel em embargos de declarac a o, que na o se destinam ao rejulgamento da causa. 4. Embargos rejeitados. Inconformado, o MPF interpôs recurso especial (fls. 4.044 - 4.082), com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, arguindo violação do artigo 10, incisos I, VIII e XI, da Lei n. 8.429/92. Sendo ratificado pela União (fl. 4.091) e pelo FNDE (fl. 4.094). Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial (fls. 4.096 - 4.097). Adveio, então, a interposição de agravo em recurso especial (fls. 4.134 - 4.155), o qual foi conhecido para conhecer e dar provimento do recurso especial e assim restabelecer a sentença proferida em primeira instância (fls. 4219 - 4231), contendo o seguinte teor: "Ante o exposto, conheço do recurso de agravo para conhecer e dar provimento ao recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal a fim de restabelecer a sentença proferida em primeira instância (fls. 3.511-3.532). " Contra essa decisão, foram opostos embargos de declaração por José Auricélio Vital Júnior, Ana Silvânia Gomes, Samuel Brito Oliveira, Manoel Messias Rodrigues e José Augusto Carneiro Filho (fls. 4.233 - 4.279), sendo ratificado por Logic Express Locação e Serviços de Veículos Ltda (fl. 4.287). Além disso, houve interposição de agravo interno por Victor de Castro Moita e Gilberto Moita Filho (fls 4.307 - 4.331). Contrarrazões apresentadas às fls. 4.293 - 4.300 e 4.334 - 4.344. Na sequência, os recorrentes José Auricélio Vital Júnior, Ana Silvânia Gomes, Samuel Brito Oliveira, Manoel Messias Rodrigues e José Augusto Carneiro Filho foram intimados para complementação das razões recursais, ante a nítida feição dos aclaratórios em agravo interno (fl. 4.350), sendo a determinação cumprida às fls. 4.354 - 4.369 e ratificada por Logic Express Locação e Serviços de Veículos Ltda à fl. 4.373. Contrarrazões apresentadas às fls. 4.390 - 4.339. A Segunda Turma do STJ, ao apreciar a temática, por unanimidade, negou provimento dos agravos internos (fls. 4.409 - 4.420, 4.458 - 4.465, 4.476 - 4.481 e 4.482 - 4.502, 4.525 - 4.542), nos termos da ementa abaixo transcrita: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO. FRAUDE. DIRECIONAMENTO DO CERTAME. VALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ.