STJ EAREsp 2220831

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. TEMA 430. 1. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário da Fazenda do Estado de Minas Gerais, objetivando afastar a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas vendas para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se discute incidência de tributos. Precedentes: AgInt no RMS 36.682/RJ, rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 9.10.2017; RMS 54.333/RN, rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.10.2017; AgInt no RMS 54.968/RN, rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 21.5.2018; e AgInt no RMS 35.512/RJ, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 7.12.2018. 3. Ainda que fosse superado esse fundamento, verifica-se que a pretensão recursal, ainda assim, não comportaria ser conhecida. 4. A pretensão recursal é, mesmo que indiretamente, de declaração da inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota do ICMS. A questão relativa à análise de constitucionalidade do Convênio Confaz ICMS 93/2015 não se admite em Mandado de Segurança, o que atrai a incidência, na espécie, da Súmula 266 do STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese"), em conformidade com a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, do REsp 1.119.872/RS. 5. Não se desconhece o entendimento do STF firmado em Repercussão Geral, Tema 1.093, de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", conforme até mesmo ressaltado no Parecer Ministerial de fls. 641-644 e-STJ. Contudo, em razão da impossibilidade de Mandado de Segurança contra lei em tese, na forma da Súmula 266/STF, deve ser mantido o acórdão recorrido quanto à extinção do feito sem resolução de mérito. A Segunda Turma desta Corte já se manifestou no mesmo sentido do quanto aqui declinado (AgInt no RMS 63.558/MA, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 31.5.2021). 6. Não cabe a esta Corte a análise de matéria constitucional ou determinação de que seja aplicado entendimento adotado pelo STF em matéria constitucional, sobretudo quando existe nos autos Agravo em Recurso Extraordinário, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 7. Agravo Interno não provido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Cuida-se de Agravo Interno contra decisão monocrática (fls. 443-447 e 475-477, e-STJ) que conheceu do Agravo para dar provimento do Recurso Especial do Estado de Minas Gerais. A parte agravante sustenta, em suma (fl. 487-488, e-STJ): Por sua vez, o outro erro material apontado, refere-se ao fato de que o Mandado de Segurança não foi impetrado contra lei em tese e não tem pedido expresso de declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015, conforme se depreende da simples leitura dos pedidos aduzidos na petição inicial. 7. Tanto assim o é que, em procedimento fiscalizatório promovido pelo Fisco Mineiro, a Impetrante se viu diretamente compelida a proceder ao recolhimento de diferencial de alíquotas de ICMS, valores que foram objeto de parcelamento (nº 12.086205500.75). 8. Contudo, os Embargos de Declaração foram rejeitados, sob a justificativa, em síntese, de que os Embargos de Declaração não constituem instrumento adequado para rediscussão da matéria de mérito, bem como estariam ausentes os vícios listados no art. 1.022 do CPC. (..) Dessa forma, a r. decisão agravada merece reforma, pois a discussão sobre a legitimidade passiva (ou não) do Secretário de Estado de Minas Gerais como autoridade coatora no Mandado de Segurança envolve a análise de dispositivos de direito local. 10. Ademais, o Recurso Especial também não merece provimento pela ausência de prequestionamento pelo Estado de Minas Gerais quanto a matéria aduzida. 11. Por fim, ressalta-se, mais uma vez, dessa vez em sede de Agravo Interno, que o Mandado de Segurança não foi interposto em face de lei em tese, tampouco possui pedido de declaração de inconstitucionalidade do Convênio nº 93/2015. 12. Não à toa, a ora Agravante, em procedimento fiscalizatório promovido pelo Estado de Minas Gerais, aderiu ao parcelamento nº 12.086205500.75, sendo compelida a recolher o diferencial de alíquotas do ICMS. É o que se passa a expor em maiores detalhes. Pleiteia a reconsideração do decisum agravado ou a submissão do recurso à Turma julgadora. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. TEMA 430. 1. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário da Fazenda do Estado de Minas Gerais, objetivando afastar a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas vendas para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se discute incidência de tributos. Precedentes: AgInt no RMS 36.682/RJ, rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 9.10.2017; RMS 54.333/RN, rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.10.2017; AgInt no RMS 54.968/RN, rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 21.5.2018; e AgInt no RMS 35.512/RJ, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 7.12.2018. 3. Ainda que fosse superado esse fundamento, verifica-se que a pretensão recursal, ainda assim, não comportaria ser conhecida. 4. A pretensão recursal é, mesmo que indiretamente, de declaração da inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota do ICMS. A questão relativa à análise de constitucionalidade do Convênio Confaz ICMS 93/2015 não se admite em Mandado de Segurança, o que atrai a incidência, na espécie, da Súmula 266 do STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese"), em conformidade com a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, do REsp 1.119.872/RS. 5. Não se desconhece o entendimento do STF firmado em Repercussão Geral, Tema 1.093, de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", conforme até mesmo ressaltado no Parecer Ministerial de fls. 641-644 e-STJ. Contudo, em razão da impossibilidade de Mandado de Segurança contra lei em tese, na forma da Súmula 266/STF, deve ser mantido o acórdão recorrido quanto à extinção do feito sem resolução de mérito. A Segunda Turma desta Corte já se manifestou no mesmo sentido do quanto aqui declinado (AgInt no RMS 63.558/MA, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 31.5.2021). 6. Não cabe a esta Corte a análise de matéria constitucional ou determinação de que seja aplicado entendimento adotado pelo STF em matéria constitucional, sobretudo quando existe nos autos Agravo em Recurso Extraordinário, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 7. Agravo Interno não provido.