STJ AREsp 2380228

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA RECONHECIDA PELO PRETÓRIO EXCELSO. TEMA 1.266. NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. ANULAÇÃO DAS DECISÕES PROFERIDAS NESTA INSTÂNCIA ESPECIAL. RECURSO PREJUDICADO. 1. A controvérsia veiculada neste feito diz respeito à incidência do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do referido imposto no exercício de 2022. 2. Após a interposição do recurso nobre, o Supremo Tribunal Federal, nos autos de Recurso Extraordinário n. 1.426.271 /CE assentou que " p ossui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022" (Tema n. 1.266 da Repercussão Geral). 3. O reconhecimento da repercussão geral da controvérsia trata-se, assim, de fato novo que não pode ser olvidado, pois interfere, diretamente, no deslinde do feito. Em casos tais, entende esta Corte que "somente com o exaurimento da jurisdição do Tribunal a quo, em observância ao procedimento previsto nos arts. 1.040 e 1.041 do CPC, será definida a existência de questão infraconstitucional residual a ser apreciada por este Sodalício" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.305.548/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024). 4. De rigor, assim, a remessa dos autos à origem, a fim de que promova o respectivo juízo de conformação previsto nos arts. 1.030 e 1.040 do CPC, bem como a anulação das decisões já proferidas por este Sodalício no presente agravo em recurso especial. 5 . Recurso Integrativo que se julga prejudicado, com a anulação das decisões proferidas por esta Corte neste feito e a determinação do retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que promova o juízo de conformação com o Tema 1.266/STF, nos termos dos arts. 1.030 e 1.040 do CPC. RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração, oposto por V C I VANGUARD CONFECÇÕES IMPORTADAS LTDA. contra acórdão proferido por esta Segunda Turma às fls. 417-430. Na origem, cuida-se de mandado de segurança preventivo impetrado pela ora Agravante para que lhe fosse assegurado o direito de "não ser obrigada a recolher o DIFAL ao ESTADO DE SÃO PAULO, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer) .. até 01 de janeiro de 2023, em observância da regra de anterioridade de exercício" (fl. 10). Atribuiu-se, à causa, o valor de $ R$ 50.000,00. Em primeiro grau, concedeu-se parcialmente a segurança para determinar que fosse "observada a anterioridade nonagesimal a ser considerada a partir da publicação da LC nº 190/22" (fl. 107). Ambas as Partes recorreram ao Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso fazendário e julgou prejudicado o apelo da Impetrante (fls. 216-228). Os Embargos de Declaração opostos foram rejeitados (fl. 242-248). Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte ora agravante apontou violação do art. 927, incisos I e III, do Código de Processo Civil e do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022. Sustentou que " a plicando a jurisprudência do STF sobre o tema ao presente caso, deve-se concluir que, antes da LC 190/22, a lei paulista instituiu a cobrança do DIFAL de maneira indevida, isto é, sem observar o "fluxo de positivação" de ICMS, que exige a prévia promulgação de uma lei complementar" (fl. 282). Aduziu que "o acórdão não considera, de maneira integral e plena, a decisão do STF no 1093 e na ADI, ocasião em que restou definido que, antes de uma lei complementar disciplinadora da Emenda Constitucional nº 87/15, não havia um tributo (DIFAL) validamente instituído pelos Estados e pelo Distrito Federal" (ibidem). Argumentou que a "instituição do DIFAL somente se tornou juridicamente válida com a vigência da Lei nº 190/2022, o que deve ser respeitado pelo Poder Judiciário com efeitos vinculantes por força do art. 927, III, do CPC" (ibidem) e que "o próprio legislador deixou de maneira clara e expressa, no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que essa lei complementar se submete a regras de anterioridade nonagesimal e do exercício" (ibidem). No mais, afirmou que " n ão há, portanto, fundamento de validade para a instituição da cobrança do DIFAL/ICMS na Lei 6.374/1989, ou mesmo de atribuição de responsabilidade para o vendedor de mercadorias destinadas a não contribuintes residentes no Estado de São Paulo, pois o art. 3º, inc. I, da Lei 17.470/2021, revogou expressamente essa previsão, outrora contida no art. 2º, § 7º, da Lei 6.374/1989" (fl. 286). Requereu-se, assim, o provimento do apelo nobre para que fosse reformado acórdão recorrido e, assim, "afastada a cobrança do DIFAL/ICMS sobre operações interestaduais de vendas de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não-contribuintes situados no Estado de São Paulo até 01.01.2023" (fl. 286). O recurso especial foi inadmitido na origem, sobrevindo o presente agravo nos próprios autos. Em decisão de fls. 384-391, a Ministra Presidente desta Corte conheceu do agravo para não conhecer apelo nobre. A Segunda Turma desta Corte, por sua vez, não conheceu do respectivo agravo interno manejado contra o decisum monocrático (fls. 417-430). Daí o presente recurso integrativo, no qual a Recorrente alega que "todo o Agravo interno foi feito com apenas uma intenção: impugnar cada um dos fundamentos da decisão, utilizando inclusive de tópico especifico para cada um deles, como será demonstrado abaixo" (fl. 438). Aponta que "o Agravo Interno da empresa contou com três subtópicos, de modo a cada um deles rebater especificamente cada fundamento da decisão" (fl. 439). Pede, assim, "o acolhimento dos presentes Embargos de Declaração, sendo sanado o vícios apontado, qual seja: o erro material quanto à aplicação da Súmula 182/STJ uma vez que ocorreu a devida impugnação de toda a matéria trazida na decisão monocrática" (fl. 580). Decorrido o prazo para resposta do ente público embargado (fl. 449), vieram os autos conclusos. É o relatório. EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA RECONHECIDA PELO PRETÓRIO EXCELSO. TEMA 1.266. NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. ANULAÇÃO DAS DECISÕES PROFERIDAS NESTA INSTÂNCIA ESPECIAL. RECURSO PREJUDICADO. 1. A controvérsia veiculada neste feito diz respeito à incidência do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do referido imposto no exercício de 2022. 2. Após a interposição do recurso nobre, o Supremo Tribunal Federal, nos autos de Recurso Extraordinário n. 1.426.271 /CE assentou que " p ossui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022" (Tema n. 1.266 da Repercussão Geral). 3. O reconhecimento da repercussão geral da controvérsia trata-se, assim, de fato novo que não pode ser olvidado, pois interfere, diretamente, no deslinde do feito. Em casos tais, entende esta Corte que "somente com o exaurimento da jurisdição do Tribunal a quo, em observância ao procedimento previsto nos arts. 1.040 e 1.041 do CPC, será definida a existência de questão infraconstitucional residual a ser apreciada por este Sodalício" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.305.548/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024). 4. De rigor, assim, a remessa dos autos à origem, a fim de que promova o respectivo juízo de conformação previsto nos arts. 1.030 e 1.040 do CPC, bem como a anulação das decisões já proferidas por este Sodalício no presente agravo em recurso especial. 5 . Recurso Integrativo que se julga prejudicado, com a anulação das decisões proferidas por esta Corte neste feito e a determinação do retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que promova o juízo de conformação com o Tema 1.266/STF, nos termos dos arts. 1.030 e 1.040 do CPC.