STJ RHC 195921

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR DE CORRUPÇÃO PASSIVA. AUSÊNCIA DO RÉU DURANTE A OITIVA DE TESTEMUNHA. PARTICIPAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. PARCIALIDADE DO JUIZ QUE PRESIDIU A AUDIÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA NA EXTRAÇÃO DE DADOS DOS CELULARES APREENDIDOS. DESNECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO TÉCNICO. NULIDADES RELATIVAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DESCRITA NO ART. 308, § 1º, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Conforme posicionamento jurisprudencial desta Corte Superior, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade de ato processual se a irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, "O não comparecimento do acusado em audiência de oitiva de testemunhas não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo" (AgRg no HC n. 774.839/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023). 3. No caso, não houve prejuízo suportado pelo réu, pois o advogado constituído atuou na audiência e questionou o informante. 4. Fica afastada a alegação de nulidade decorrente da parcialidade do Juízo processante, diante da regularidade da atuação do Juiz que presidiu a audiência, o qual, respeitando o devido processo legal, optou, legitimamente, de maneira fundamentada, por não formular perguntas às testemunhas, o que não leva à conclusão de que ele haja induzido as partes a adotarem o mesmo comportamento. 5. Se é certo que, por um lado, o legislador trouxe, nos arts. 158-A a 158-F do CPP, determinações extremamente detalhadas de como se deve preservar a cadeia de custódia da prova, também é certo que, por outro, quedou-se silente em relação aos critérios objetivos para definir quando ocorre a quebra da cadeia de custódia e quais as consequências jurídicas, para o processo penal, dessa quebra ou do descumprimento de um desses dispositivos legais. Na doutrina, as soluções apresentadas são as mais diversas. A vigilância sobre a prova digital traz peculiaridades não previstas na ultrapassada legislação de regência, o que exige o cuidado do Judiciário na análise do caso concreto. 6. Na espécie, foi devidamente justificada a ausência de perícia nos aparelhos telefônicos, o que não influiu na preservação da autenticidade da prova, sobretudo porque houve o uso de equipamento forense notoriamente reconhecido, capaz de extrair dados de aparelhos celulares, por espelhamento, de modo seguro. Ademais, o réu, no curso de seu interrogatório, descreveu a forma como transmitiu as mensagens ao Sgt PM Luciano, que as repassou a Danone, líder da organização criminosa. 7. Ficou devidamente caracterizado no acórdão recorrido, de forma detalhada, o grave desvio de dever funcional a provocar a aplicação da majorante descrita no art. 308, § 1º, do CPM. Alterar a conclusão do Tribunal de origem, para afastar a aplicação da referida causa de aumento e, no lugar, aplicar a causa redutora prevista no art. 308, § 2º, do CPM, demandaria reexame de fatos e provas, providência inviável em habeas corpus. 8. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator): ALEXANDRE ARCANJO DE CARVALHO GOMES agrava de decisão em que neguei provimento a seu recurso em habeas corpus. O agravante reitera as teses trazidas no especial. Argumenta o seguinte: a) Não há que se falar, portanto, em ausência de demonstração de prejuízo ou preclusão quanto às nulidades ventiladas no presente caso, tratando-se de ilegalidade para a qual o réu não deu causa, em processo que resultou na sua própria condenação, de maneira que resta evidenciado o prejuízo, não se verificando preclusão, por se tratar de afronta aos princípios do contraditório e ampla defesa (fl. 661); b) nulidade por ausência de intimação pessoal do réu para oitiva da testemunha Sgt PM Luciano Rodrigues da Silva (fl. 661); c) Parcialidade do Juízo processante (fl. 662); d) Quebra da cadeia de custódia (fl. 664); e) .. de rigor é a reforma da r. decisão combatida, para afastar e majorante prevista no § 1º, do art. 308, do CPM, e em contrapartida reconhecer e aplicar ao paciente a causa de diminuição de pena, versada no § 2º, do art. 308, do CPM (fls. 668-669). Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao órgão colegiado. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR DE CORRUPÇÃO PASSIVA. AUSÊNCIA DO RÉU DURANTE A OITIVA DE TESTEMUNHA. PARTICIPAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. PARCIALIDADE DO JUIZ QUE PRESIDIU A AUDIÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA NA EXTRAÇÃO DE DADOS DOS CELULARES APREENDIDOS. DESNECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO TÉCNICO. NULIDADES RELATIVAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DESCRITA NO ART. 308, § 1º, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Conforme posicionamento jurisprudencial desta Corte Superior, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade de ato processual se a irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, "O não comparecimento do acusado em audiência de oitiva de testemunhas não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo" (AgRg no HC n. 774.839/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023). 3. No caso, não houve prejuízo suportado pelo réu, pois o advogado constituído atuou na audiência e questionou o informante. 4. Fica afastada a alegação de nulidade decorrente da parcialidade do Juízo processante, diante da regularidade da atuação do Juiz que presidiu a audiência, o qual, respeitando o devido processo legal, optou, legitimamente, de maneira fundamentada, por não formular perguntas às testemunhas, o que não leva à conclusão de que ele haja induzido as partes a adotarem o mesmo comportamento. 5. Se é certo que, por um lado, o legislador trouxe, nos arts. 158-A a 158-F do CPP, determinações extremamente detalhadas de como se deve preservar a cadeia de custódia da prova, também é certo que, por outro, quedou-se silente em relação aos critérios objetivos para definir quando ocorre a quebra da cadeia de custódia e quais as consequências jurídicas, para o processo penal, dessa quebra ou do descumprimento de um desses dispositivos legais. Na doutrina, as soluções apresentadas são as mais diversas. A vigilância sobre a prova digital traz peculiaridades não previstas na ultrapassada legislação de regência, o que exige o cuidado do Judiciário na análise do caso concreto. 6. Na espécie, foi devidamente justificada a ausência de perícia nos aparelhos telefônicos, o que não influiu na preservação da autenticidade da prova, sobretudo porque houve o uso de equipamento forense notoriamente reconhecido, capaz de extrair dados de aparelhos celulares, por espelhamento, de modo seguro. Ademais, o réu, no curso de seu interrogatório, descreveu a forma como transmitiu as mensagens ao Sgt PM Luciano, que as repassou a Danone, líder da organização criminosa. 7. Ficou devidamente caracterizado no acórdão recorrido, de forma detalhada, o grave desvio de dever funcional a provocar a aplicação da majorante descrita no art. 308, § 1º, do CPM. Alterar a conclusão do Tribunal de origem, para afastar a aplicação da referida causa de aumento e, no lugar, aplicar a causa redutora prevista no art. 308, § 2º, do CPM, demandaria reexame de fatos e provas, providência inviável em habeas corpus. 8. Agravo regimental não provido.