STJ REsp 1916738

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADE PRESTADORA DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE. RESPONSABILIDADE LIMITADA. ISSQN. REGIME DIFERENCIADO. RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. REMESSA DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA N. 7/STJ. INAPLICABILIDADE, NO CASO. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA MUNICIPAL NÃO PROVIDO. 1. Conforme decidido pela Primeira Seção desta Corte, "ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações, não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil" (EAREsp n. 31.084/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 24/3/2021, DJe de 8/4/2021). 2. No caso, o Tribunal local reconheceu o caráter empresarial da sociedade Agravada e, por isso, rejeitou a pretensão recursal desta de se submeter ao recolhimento do ISSQN em regime privilegiado. No entanto, essa conclusão deveu-se, exclusivamente, ao fato de que a referida sociedade, prestadora de serviços de contabilidade, adotaria a forma de responsabilidade limitada, o que está em desacordo com a jurisprudência desta Corte. Daí a necessidade de que os autos retornem ao Tribunal a quo a fim de que seja adequado o acórdão de origem à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. Neste Sodalício, não se debruçou sobre o caderno de provas para desconstituir as premissas fáticas assentadas pela Corte local. Ao contrário, partiu-se, justamente, da moldura delineada pela Jurisdição Ordinária apenas para lhe readequar a consequência jurídica. Aliás, o recurso especial nem mesmo foi provido para reconhecer o direito da Autora/Agravada ao regime favorecido, pois esta análise, sim, dependeria de incursão no acervo probatório. Justamente p or isso, determinou-se à devolução dos autos à origem a fim de que a Corte estadual - competente para examinar os fatos e provas - procedesse a novo julgamento, apenas afastando-se a premissa de que a responsabilidade limitada da sociedade, no caso, seria, por si só, obstáculo instransponível ao regime tributário favorecido do ISSQN. 4. Agravo interno a que se nega pro vimento. RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno no Recurso Especial, interposto pelo MUNICÍPIO DE ITATIBA contra decisão da lavra de sua Excelência, a Ministra Assusete Magalhães, que deu parcial provimento ao apelo nobre para determinar o retorno dos autos à origem a fim de que fosse realizada adequação do acórdão recorrido à jurisprudência desta Corte (fls. 1711-1718). Na origem, cuida-se de ação declaratória ajuizada pela ora Agravada contra o Município Agravante a fim de que lhe fosse declarado "o direito de recolher o ISSQN em valor fixo por profissional habilitado que presta serviço para a sociedade pelo regime especial de tributação do ISSQN instituído pelo art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei Federal 406/68, reproduzida pela lei da Lei Municipal 4.618-2013, artigos 10 e 11, para o triênio 2017/2019" (fl. 44). Atribuiu-se, à causa, o valor de R$ 100.000,00. O pedido foi julgado improcedente (fls. 548-550). A Corte local negou provimento ao recurso da ora Agravada, em acórdão assim ementado (fls. 1113; grifos diversos do original): ISSQN - Município de Itatiba - Exercício 2017 - Pretensão do contribuinte que seja reconhecido seu direito ao recolhimento do ISSQN com a aplicação da alíquota fixa estabelecida pela lei Municipal 4.618/2013, em razão de sua condição de sociedade profissional cujos sócios prestam serviços sob responsabilidade pessoal, nos termos dos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68 - Ação declaratória julgada improcedente - Inaplicabilidade desse regime às sociedades constituídas por quotas de responsabilidade limitada - Precedente do STJ - Recurso não provido. Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte ora Agravada sustentou, em síntese, que (fl. 1148; grifos no original): O acordão recorrido ao assentar que o regime privilegiado não se aplica às sociedades constituídas por cotas de responsabilidade limitada, negou vigência ao Artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto Lei 406/1968, bem como, também negou vigência ao artigo 489, § 1º, IV, do Código de Processo Civil, por afronta aos artigos 12, 15 e 28 do Decreto 9.295/46, 966, parágrafo único, 982, 967, 1.150, 983, 997, inciso IV e VII e 1.008 do Código Civil, 97, e 110 do CTN, dispositivos legais suscitados na inicial, na contestação, e nos embargos declaratórios como fundamento para amparar o direito da recorrente. Postulou, assim, o provimento do recurso especial "para declarar o direito da recorrente ao recolhimento do ISSQN na forma prevista no §§ 1º e 3º, do artigo 9º, do Decreto-lei 406/968, invertendo-se o ônus da sucumbência, observando-se para todos os efeitos, a adequação disposta no § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil em razão da amplitude alcançada na fase recursal" (fl. 1195). Alternativamente, requereu fosse "o processo devolvido ao Tribunal "a quo" para apreciação completa das matérias suscitadas em julgamento de retratação" (ibidem) e o afastamento da multa processual aplicada na origem (fl. 1196). Em decisão de fls. 1608-1606, a então Ministra Relatora deste feito, sua Excelência, a Ministra Assusete Magalhães, não conheceu do apelo nobre. Interposto agravo interno pela ora Agravada, foi exercido o juízo de retratação para prover, parcialmente, o recurso especial, determinando-se o retorno dos autos à origem para adequação do aresto recorrido à jurisprudência deste Sodalício (fls. 1711-1718). Foram opostos embargos de declaração pelo Município, ora Agravante, os quais foram rejeitados (fls. 1739-1744). Daí o presente agravo regimental, em que a ora Agravante sustenta que não há necessidade de adequação do julgado proferido pelo Tribunal estadual, que estaria, em verdade, em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Afirma que "um dos fundamentos principais empregados pelo Egrégio Tribunal de origem, após o exame detido dos elementos fáticos e probatório coligidos aos autos, foi o justamente o reconhecimento do inequívoco CARÁTER EMPRESARIAL da agravada" (fl. 1752). Argumenta que (fl. 1754): Portanto, se o v. acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justi ça do Estado de São Paulo, com base no exame dos elementos de prova produzidos nos autos, assentou a existência do inconteste CARÁTER EMPRESARIAL da agravada data maxima venia, não há que se falar em "adequação do julgado, conforme a jurisprudência colacionada", vez que, em verdade, o pronunciamento do Tribunal Bandeirante já se acha em harmonia com a jurisprudência citada deste Egrégio Superior Tribunal, a qual, como bem se sabe, veda o regime de tributação privilegiado do ISSQN estabelecida em valor fi xo às sociedades que ostentem caráter empresarial - caso da agravada. No mais, assevera que (fl. 1758; grifos diversos do original): .. tendo o v. acórdão proferido em segundo grau pelo Egrégio Tribunal a quo reconhecido e concluído que a sociedade agravada é dotada de ESTRUTURA ORGANIZACIONAL DE EMPRESA, não fazendo jus ao enquadramento no regime especial de tributação para recolhimento do ISSQN em valor fi xo, na esteira dos precedentes firmados por esta Colenda Corte Superior, rever tal posicionamento implicaria necessariamente a revisão dos fatos e provas produzidos nos autos (notadamente em decorrência da análise das cláusulas do contrato social da empresa) e a legislação tributária local (Lei Complementar Municipal nº 4.618/2013), através dos quais se chegou ao reconhecimento que a SOCIEDADE EMPRESÁRIA não faz jus ao regime diferenciado de tributação do ISSQN, providências inviáveis na via especial, consoante, respectivamente, Súmulas 05 e 07 deste Egrégio Tribunal Superior e Súmula nº 280 do Egrégio Supremo Tribunal Federal. Requer o provimento do agravo interno para que seja reestabelecida a decisão de fls. 1608-1616 que havia não conhecido do apelo nobre. Decorrido o prazo para resposta (fl. 1711), vieram os autos conclusos. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADE PRESTADORA DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE. RESPONSABILIDADE LIMITADA. ISSQN. REGIME DIFERENCIADO. RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. REMESSA DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA N. 7/STJ. INAPLICABILIDADE, NO CASO. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA MUNICIPAL NÃO PROVIDO. 1. Conforme decidido pela Primeira Seção desta Corte, "ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações, não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil" (EAREsp n. 31.084/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 24/3/2021, DJe de 8/4/2021). 2. No caso, o Tribunal local reconheceu o caráter empresarial da sociedade Agravada e, por isso, rejeitou a pretensão recursal desta de se submeter ao recolhimento do ISSQN em regime privilegiado. No entanto, essa conclusão deveu-se, exclusivamente, ao fato de que a referida sociedade, prestadora de serviços de contabilidade, adotaria a forma de responsabilidade limitada, o que está em desacordo com a jurisprudência desta Corte. Daí a necessidade de que os autos retornem ao Tribunal a quo a fim de que seja adequado o acórdão de origem à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. Neste Sodalício, não se debruçou sobre o caderno de provas para desconstituir as premissas fáticas assentadas pela Corte local. Ao contrário, partiu-se, justamente, da moldura delineada pela Jurisdição Ordinária apenas para lhe readequar a consequência jurídica. Aliás, o recurso especial nem mesmo foi provido para reconhecer o direito da Autora/Agravada ao regime favorecido, pois esta análise, sim, dependeria de incursão no acervo probatório. Justamente p or isso, determinou-se à devolução dos autos à origem a fim de que a Corte estadual - competente para examinar os fatos e provas - procedesse a novo julgamento, apenas afastando-se a premissa de que a responsabilidade limitada da sociedade, no caso, seria, por si só, obstáculo instransponível ao regime tributário favorecido do ISSQN. 4. Agravo interno a que se nega pro vimento.