STJ REsp 2090328

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DO RÉU EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PLEITO PARA QUE SEJA RECONHECIDA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO CAPITULADA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. "O efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença. (AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023)" (AgRg no HC n. 842.700/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1º/3/2024). 2. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, é cediço que a reincidência do réu inviabiliza o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. 3. Agravo regimental conhecido e desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto às fls. 427/435 por LUCAS NUNES FERREIRA contra a decisão de fls. 415/422, de minha lavra, que conheceu em parte do seu recurso especial e, nesta extensão, com fundamento na Súmula n. 568 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ, negou-lhe provimento. Consta dos autos que o ora agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas), à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 680 dias-multa (fl. 302). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido. Por sua vez, embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados. Em sede de recurso especial (fls. 378/386), a defesa apontou violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e ao art. 44, § 3º, do Código Penal - CP, ao argumento de que preenche todos os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado no grau máximo. Asseverou que não há provas de que integre organização criminosa ou se dedique à atividade delitiva. Sustentou que, com o reconhecimento da referida causa de diminuição, há de ser fixado regime prisional mais brando e substituída a reprimenda corporal por penas restritivas de direitos. Além disso, alegou afronta ao art. 617 do Código de Processo Penal - CPP e à Súmula n. 160 do Supremo Tribunal Federal - STF diante da ocorrência da reformatio in pejus, eis que o Tribunal de origem supriu lacunas qualitativas e quantitativas para justificar o não reconhecimento do tráfico privilegiado. Pugnou, dessarte, pelo provimento da pretensão recursal para que seja aplicada a causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e, por consequência, seja redimensionada a pena definitiva, com a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Contrarrazões do Ministério Público do Estado de São Paulo - MPSP (fls. 390/400). Admitido o recurso no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJSP (fl. 403), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 411/412). Ato contínuo, sobreveio a decisão ora agravada (fls. 415/422). No presente agravo regimental (fls. 427/435), a defesa, após breve síntese da marcha processual, reiterou as razões do recurso especial, no sentido de que ocorreu reformatio in pejus, porquanto o Tribunal de origem supriu lacunas qualitativas e quantitativas para justificar o não reconhecimento do tráfico privilegiado. Asseverou que faz jus ao reconhecimento da causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, bem como à fixação de regime prisional menos gravoso e à substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos. Sustentou que "a utilização do argumento de reincidência absolutamente genérica e dotada de contornos de menor potencial ofensivo para vedar a escorreita aplicação do redutor previsto na lei de drogas, com reflexos direitos aos demais dispositivos mencionados alhures, em moldes que não merecem subsistir" (fl. 434). Requereu, assim, a reconsideração do decisum ou o provimento do agravo regimental, a fim de que o recurso especial seja provido. É o relatório. EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DO RÉU EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PLEITO PARA QUE SEJA RECONHECIDA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO CAPITULADA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. "O efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença. (AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023)" (AgRg no HC n. 842.700/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1º/3/2024). 2. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, é cediço que a reincidência do réu inviabiliza o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. 3. Agravo regimental conhecido e desprovido.