STJ EREsp 1163020

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DA TUST E DA TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ANULAÇÃO DO PRIMEIRO PARADIGMA E AUSÊNCIA DE SIMILITUDE JURÍDICA NO SEGUNDO ACÓRDÃO PARADIGMA. NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, COM PROPOSTA DE DESAFETAÇÃO AO JULGAMENTO NO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. 1. O juízo de admissibilidade dos Embargos de Divergência, feito em exame sumário, é renovado após a apresentação da impugnação do embargado, ocasião em que o órgão julgador pode refletir de modo mais aprofundado. 2. No presente caso, em que pese a relevância da matéria - o Estado do Rio Grande do Sul bem demonstrou o impacto bilionário para as Fazendas Estaduais -, verifica-se, em juízo mais minucioso, que os Embargos de Divergência, no caso concreto, não ultrapassam a barreira do conhecimento. 3. Isso porque, em relação ao primeiro aresto paradigma indicado pela embargante (REsp 1.649.658/MT, da Segunda Turma do STJ), o acórdão que concluiu pela não inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS foi posteriormente anulado, diante do reconhecimento de que houve nulidade na intimação das partes. 4. Observa-se, no ponto, que os Embargos de Divergência foram interpostos em 31.7.2017 (fl. 605, e-STJ), antes da publicação do acórdão proferido nos EDcl no REsp 1.649.658/MT (13.9.2017), não tendo a embargante agido com erro ou má-fé processual. Não obstante, a situação acima, efetivamente, retira a eficácia do citado paradigma, para fins de demonstração de divergência. 5. Ainda assim, não haveria prejuízo para a admissibilidade recursal se constatada a aptidão do precedente indicado no julgamento do REsp 960.476/SC, da Primeira Seção do STJ (segundo acórdão paradigma). 6. Nesse sentido, por ocasião do juízo sumário de admissibilidade dos Embargos de Divergência, este Relator demonstrou que a linha de raciocínio divergente sustentada pela em. Ministra Regina Helena Costa invocava, como parte integrante do Voto por ela proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS, precisamente o julgamento do REsp 960.476/SC, o que justificaria, em tese, a sua utilização para fins de demonstrar adequadamente o dissídio jurisprudencial. 7. Não obstante, a matéria controvertida, no acórdão paradigma, consistia em definir se a composição da tarifa de consumo de energia, para fins de cobrança do ICMS, abrangia genericamente a energia efetivamente consumida ou a demanda reservada de potência, tendo a conclusão lá adotada partido do estabelecimento de premissa relacionada com a identificação do fato gerador do ICMS (com afastamento dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica, por não acarretarem a transferência da respectiva propriedade). Transcreve-se excerto do Voto condutor, da lavra do saudoso Ministro Teori Albino Zavascki: "(..) o ponto central da controvérsia, que consiste, no fundo, em saber se, para efeito de composição da tarifa de energia elétrica aplicável sobre o consumo ocorrido no período de faturamento, é legítima a adoção do valor correspondente à demanda simplesmente contratada, caso este seja inferior ao da demanda medida (quando é superior, já se viu, o cálculo é feito pela demanda medida, com aplicação da tarifa de ultrapassagem); ou se, ao contrário, a fixação deve se dar sempre com base no valor da demanda elétrica efetivamente medida. Ora, por tudo o que se viu, o modo de cálculo que leva em consideração o valor da demanda simplesmente contratada pode ser legítimo para efeito de fixação da tarifa do serviço público de energia. Todavia, para efeito de base de cálculo de ICMS, que supõe sempre o efetivo consumo, a fixação do valor da tarifa de energia deve levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada, como tal considerada a demanda medida no correspondente período de faturamento, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada" (grifos acrescidos). 8. Não houve pronunciamento concreto e específico a respeito de as Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) encontrarem-se inseridas na base de cálculo do ICMS, circunstância que afasta a similitude jurídica entre os acórdãos confrontados. 9. Embargos de Divergência não conhecidos, com desafetação do julgamento no rito do art. 1.036 do CPC. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Embargos de Divergência contra acórdão proferido pela Primeira Turma deste egrégio Superior Tribunal de Justiça assim ementado: TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido. Aponta a embargante dissídio jurisprudencial quanto à inclusão da tarifa de uso do sistema de distribuição - TUSD na base de cálculo do ICMS devido nas operações com energia elétrica com os seguintes julgados: REsp 960.476/SC, da Primeira Seção, e REsp 1.649.658/MT, da Segunda Turma. A em . Ministra Maria Thereza de Assis Moura não conheceu do Recurso quanto ao precedente que atraía a competência da Corte Especial (AgRg na SLS 2.103/PI). A Seção de Direito Público do STJ admitiu o processamento dos Embargos de Divergência no rito dos Recursos Repetitivos, conjuntamente com o REsp 1.699.851/TO e o REsp 1.692.023/MT. Posteriormente, foram acrescentados para julgamento sob o mesmo rito também o REsp 1.734.902/SP e o REsp 1.734.946/SP. O Estado do Rio Grande do Sul apresentou impugnação. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do Recurso, fixando-se a tese de que "não compõem a base de cálculo do ICMS a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD" (fl. 1.299, e-STJ). Pela decisão das fls. 1.391-1.392, e-STJ, foi deferida a admissão, como amicus curiae, da Associação Brasileira de Geração de Energia Limpa (Abragel - fls. 913-948, e-STJ), dos Estados (petição protocolada pela Câmara Técnica do CONPEG - fls. 1.109-1.166, e-STJ) e da Associação Brasileira de Grandes Consumidores Industriais de Energia e de Consumidores Livres (ABRACE - fls. 1.322-1.371, e-STJ). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DA TUST E DA TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ANULAÇÃO DO PRIMEIRO PARADIGMA E AUSÊNCIA DE SIMILITUDE JURÍDICA NO SEGUNDO ACÓRDÃO PARADIGMA. NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, COM PROPOSTA DE DESAFETAÇÃO AO JULGAMENTO NO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. 1. O juízo de admissibilidade dos Embargos de Divergência, feito em exame sumário, é renovado após a apresentação da impugnação do embargado, ocasião em que o órgão julgador pode refletir de modo mais aprofundado. 2. No presente caso, em que pese a relevância da matéria - o Estado do Rio Grande do Sul bem demonstrou o impacto bilionário para as Fazendas Estaduais -, verifica-se, em juízo mais minucioso, que os Embargos de Divergência, no caso concreto, não ultrapassam a barreira do conhecimento. 3. Isso porque, em relação ao primeiro aresto paradigma indicado pela embargante (REsp 1.649.658/MT, da Segunda Turma do STJ), o acórdão que concluiu pela não inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS foi posteriormente anulado, diante do reconhecimento de que houve nulidade na intimação das partes. 4. Observa-se, no ponto, que os Embargos de Divergência foram interpostos em 31.7.2017 (fl. 605, e-STJ), antes da publicação do acórdão proferido nos EDcl no REsp 1.649.658/MT (13.9.2017), não tendo a embargante agido com erro ou má-fé processual. Não obstante, a situação acima, efetivamente, retira a eficácia do citado paradigma, para fins de demonstração de divergência. 5. Ainda assim, não haveria prejuízo para a admissibilidade recursal se constatada a aptidão do precedente indicado no julgamento do REsp 960.476/SC, da Primeira Seção do STJ (segundo acórdão paradigma). 6. Nesse sentido, por ocasião do juízo sumário de admissibilidade dos Embargos de Divergência, este Relator demonstrou que a linha de raciocínio divergente sustentada pela em. Ministra Regina Helena Costa invocava, como parte integrante do Voto por ela proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS, precisamente o julgamento do REsp 960.476/SC, o que justificaria, em tese, a sua utilização para fins de demonstrar adequadamente o dissídio jurisprudencial. 7. Não obstante, a matéria controvertida, no acórdão paradigma, consistia em definir se a composição da tarifa de consumo de energia, para fins de cobrança do ICMS, abrangia genericamente a energia efetivamente consumida ou a demanda reservada de potência, tendo a conclusão lá adotada partido do estabelecimento de premissa relacionada com a identificação do fato gerador do ICMS (com afastamento dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica, por não acarretarem a transferência da respectiva propriedade). Transcreve-se excerto do Voto condutor, da lavra do saudoso Ministro Teori Albino Zavascki: "(..) o ponto central da controvérsia, que consiste, no fundo, em saber se, para efeito de composição da tarifa de energia elétrica aplicável sobre o consumo ocorrido no período de faturamento, é legítima a adoção do valor correspondente à demanda simplesmente contratada, caso este seja inferior ao da demanda medida (quando é superior, já se viu, o cálculo é feito pela demanda medida, com aplicação da tarifa de ultrapassagem); ou se, ao contrário, a fixação deve se dar sempre com base no valor da demanda elétrica efetivamente medida. Ora, por tudo o que se viu, o modo de cálculo que leva em consideração o valor da demanda simplesmente contratada pode ser legítimo para efeito de fixação da tarifa do serviço público de energia. Todavia, para efeito de base de cálculo de ICMS, que supõe sempre o efetivo consumo, a fixação do valor da tarifa de energia deve levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada, como tal considerada a demanda medida no correspondente período de faturamento, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada" (grifos acrescidos). 8. Não houve pronunciamento concreto e específico a respeito de as Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) encontrarem-se inseridas na base de cálculo do ICMS, circunstância que afasta a similitude jurídica entre os acórdãos confrontados. 9. Embargos de Divergência não conhecidos, com desafetação do julgamento no rito do art. 1.036 do CPC.