STJ REsp 2024992

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. PROVAS INDEPENDENTES DECORRENTES DE BUSCA PESSOAL. INCONSISTÊNCIA QUANTO AO RESULTADO DA PERÍCIA DE PARTE DAS SUBSTÂNCIAS RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE NUMERAÇÃO INDIVIDUALIZADA DOS LACRES NA PERÍCIA DEFINITIVA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE DE DISTINÇÃO ENTRE AS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS EM DIFERENTES CONTEXTOS. INCERTEZA QUANTO À NATUREZA ENTORPECENTE DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS DURANTE A BUSCA PESSOAL INICIAL. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ADMITIU PARCIALMENTE O APELO NOBRE. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. SÚMULAS N. 292 E 528 DO STF. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. No caso, o ingresso forçado na residência do Recorrente, sem autorização judicial, foi justificado pelo Tribunal estadual apenas com base na suposta confissão informal do Acusado, que foi alvo de busca pessoal em via pública - ocasião em que foram apreendidas em seu poder 8 (oito) buchas de maconha (4g), além da quantia de R$ 35,00 (trinta e cinco reais), e ele teria, voluntariamente, informado que guardava mais drogas em sua residência -, bem como no caráter permanente do delito de tráfico de drogas. 2. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça tem sedimentado entendimento no sentido de que é inverossímil a suposta confissão informal do réu sobre armazenamento de drogas no interior do imóvel, seguida de autorização para ingresso dos policiais, quando não há comprovação do consentimento do morador, como ocorreu no presente caso. Assim, deve ser declarada a nulidade das provas obtidas a partir do ingresso dos policiais na residência do Recorrente. 3. No entanto, observa-se que o acervo probatório presente nos autos não está composto exclusivamente pela prova declarada ilícita e suas derivações, havendo outros elementos probatórios, quais sejam: apreensão prévia de drogas durante a busca pessoal - não havendo insurgência defensiva específica quanto a essa abordagem policial inicial, tampouco manifestação das instâncias ordinárias - e prova testemunhal. 4. Nessa situação, o desfecho comumente aplicado pela jurisprudência da Sexta Turma seria no sentido de se anular a condenação, determinando ao Juízo de origem que, após desentranhar a prova ilícita e as dela derivadas, realizasse um novo julgamento da ação penal. Porém, na hipótese específica destes autos, há ainda outra nulidade, arguida pela Defesa: a suposta violação da cadeia de custódia, aduzida, indistintamente, quanto a todos os entorpecentes apreendidos, inclusive aqueles encontrados durante a busca pessoal. 5. O Tribunal a quo consignou, quanto ao Laudo Definitivo, que "apenas os itens nºs 01 e 05 foram inconsistentes quanto ao resultado, tendo todos os outros itens e, portanto, todas as outras amostras, detectado a presença da substância Tetrahidrocannabinol (THC)". Porém, da simples leitura do Laudo Definitivo, constata-se que, diferentemente do que ocorrera no Laudo Provisório, todas as substâncias foram identificadas com a mesma numeração de lacre e as amostras conservadas para perícia definitiva têm massas idênticas, de forma que não é possível distinguir se as substâncias em relação às quais a perícia foi inconsistente - inconsistência essa já reconhecida pela Jurisdição ordinária no aresto recorrido - são as drogas apreendidas na residência do Recorrente ou durante a busca pessoal. 6. Nessa conjuntura, não foi observada a norma disposta no art. 158-D, § 1.º, do Código de Processo Penal, segundo a qual " t odos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o transporte". 7. Embora, em princípio, nem todas as provas sejam ilícitas por desrespeito à inviolabilidade domiciliar, de todo modo, em razão da falta de numeração individualizada do material objeto da perícia definitiva, não é possível comprovar, com segurança, a natureza entorpecente das substâncias encontradas na posse do agente, quando de sua abordagem em via pública, de forma que o Acusado deve ser absolvido por falta de materialidade delitiva (art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal). 8. Não se está a dizer que a mera inobservância do procedimento descrito no art. 158-D, § 1.º, do Código de Processo Penal acarrete, automaticamente, a imprestabilidade das provas, mesmo porque, conforme orientação jurisprudencial desta Turma, a consequência processual concreta de eventual desconformidade com as regras previstas no Código de Processo Penal para as etapas de rastreamento dos vestígios (158-A a 158-F) dependerá do cotejo com os demais elementos de prova constantes dos autos. 9. Ocorre que, na hipótese, a quebra da cadeia de custódia resultou na impossibilidade de se distinguir, com segurança, se a reconhecida inconsistência de parte da perícia referia-se às substâncias apreendidas por ocasião da busca pessoal ou do ingresso domiciliar. 10. A admissão parcial do recurso especial pelo Tribunal de origem não impede seu amplo conhecimento por esta instância especial, na medida em que não vincula seu próprio juízo de admissibilidade, conforme disposto nas Súmulas n. 292 e 528 da Suprema Corte. 11. Recurso especial provido para: a) declarar a nulidade das provas obtidas mediante a busca e apreensão domiciliar realizada ilegalmente, bem como as provas dela decorrentes; b) quanto às drogas remanescentes, apreendidas durante a busca pessoal inicial, reconhecer a quebra da cadeia de custódia e a consequente incerteza quanto à natureza entorpecente dessas substâncias; e c) por conseguinte, absolver o Réu da imputação delitiva, por falta de comprovação da materialidade delitiva, com amparo no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal. Agravo em recurso especial não conhecido. RELATÓRIO Trata-se de agravo em recurso especial e recurso especial (art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da República) interpostos por WESLEY DE CASTRO TIECHER, nos autos da Apelação Criminal n. 1501061-13.2020.8.26.0617, julgada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o Agravante foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Isso porque, em tese, o Acusado (fl. 350; sem grifos no original): " .. trazia consigo: 08 buchas de "maconha", com peso líquido total de 04 gramas, bem como guardava e tinha em depósito: 02 porções de "maconha", com peso líquido total de 66 gramas, 02 porções de "maconha", com peso líquido total de 35 gramas; 02 metades de tijolos de "maconha", com peso líquido total de 935 gramas, para fins de comercialização de drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar; bem como, guardava e tinha em depósito: 01 saco plástico contendo matéria-prima, insumo ou produto-químico destinado à preparação de drogas, com peso líquido total de 730 gramas .. ." Irresignada, a Defesa interpôs recurso de apelação na Corte de origem, que foi parcialmente provido para afastar a exasperação da pena-base, redimensionando as penas do Agravante para 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, nos termos da seguinte ementa (fl. 480): "APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Preliminares afastadas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Penas readequadas - Aumento basilar afastado - Regime inicial fechado devido -Recurso provido em parte." Nas razões do recurso especial, a Defesa sustenta, além da divergência jurisprudencial, ofensa ao art. 240 do Código de Processo Penal, argumentando que houve invasão de domicílio, razão pela qual são nulas todas as provas obtidas, sendo impositiva a absolvição do Acusado. Ademais, aduz malferimento aos arts. 157 e 158 do Código de Processo Penal, sob o fundamento de que houve violação da cadeia de custódia. Aponta, ainda, ofensa e dissídio jurisprudencial quanto ao art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, buscando, em caráter subsidiário, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo, com a adoção do regime inicial aberto. Por fim, aduz ofensa ao art. 33, § 2.º, alínea b, e § 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, pugnando pela fixação do regime inicial semiaberto. Contrarrazões (fls. 594-608). Na origem, o recurso especial foi parcialmente admitido (fls. 611-612). A Defesa, então, insurgiu-se por meio do agravo de fls. 615-620, contraminutado às fls. 623-637. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do agravo e pelo provimento do recurso especial, em parecer de lavra da Subprocuradora-Geral da República Ana Borges Coêlho Santos, assim ementado (fls. 684-685; sem grifos no original): "AGRAVO E RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 585/STF. AGRAVO. NÃO CONHECIMENTO. INGRESSO FORÇADO. DOMICÍLIO. FUNDAMENTAÇÃO. TRÁFICO. CRIME PERMANÊNCIA. DISSONÂNCIA. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. - Admitido parcialmente o recurso especial, a matéria é devolvida em sua plenitude ao C. STJ, de sorte que não merece ser conhecido o agravo em recurso especial. Nos termos da Súmula 528/STF, a admissão, ainda que parcial do agravo, permite ao Superior Tribunal de Justiça conhecer de todos os fundamentos do especial: "Se a decisão contiver partes autônomas, a admissão parcial, pelo Presidente do Tribunal a quo, de recurso extraordinário que, sobre qualquer delas se manifestar, não limitará a apreciação de todas pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente de interposição de agravo de instrumento". - Acerca da prisão em flagrante no delito de tráfico de drogas, o entendimento anteriormente vigente nos Tribunais Superiores avalizava o ingresso da força policial no domicílio, ainda que desprovido de mandado de busca e apreensão, desde que encontradas drogas ilícitas na residência do réu, considerada a natureza permanente do delito do tráfico de entorpecentes e a autorização constitucional ao ingresso no caso de flagrante delito, nos termos do art. 5º, XI). A evolução do entendimento jurisprudencial sobre o tema culminou com o exame da matéria pelo Excelso Pretório nos autos do RE 603616/RO, julgado em sede de repercussão geral, com a conclusão de que, embora mitigável a inviolabilidade de domicílio como direito constitucional, para efeito de controle judicial, é indispensável que se afira, no caso concreto, justificativa prévia suficiente à adoção da medida. - Ausente fundamentação que não a natureza permanente do delito de tráfico de drogas para justificar o ingresso forçado no domicílio do recorrente, afere-se violação ao art. 240 do CPP, de modo que merece ser provida a insurgência, restando prejudicados os demais pontos suscitados no recurso especial. - Parecer pelo não conhecimento do agravo e pelo provimento do recurso especial." É o relatório. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. PROVAS INDEPENDENTES DECORRENTES DE BUSCA PESSOAL. INCONSISTÊNCIA QUANTO AO RESULTADO DA PERÍCIA DE PARTE DAS SUBSTÂNCIAS RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE NUMERAÇÃO INDIVIDUALIZADA DOS LACRES NA PERÍCIA DEFINITIVA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE DE DISTINÇÃO ENTRE AS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS EM DIFERENTES CONTEXTOS. INCERTEZA QUANTO À NATUREZA ENTORPECENTE DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS DURANTE A BUSCA PESSOAL INICIAL. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ADMITIU PARCIALMENTE O APELO NOBRE. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. SÚMULAS N. 292 E 528 DO STF. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. No caso, o ingresso forçado na residência do Recorrente, sem autorização judicial, foi justificado pelo Tribunal estadual apenas com base na suposta confissão informal do Acusado, que foi alvo de busca pessoal em via pública - ocasião em que foram apreendidas em seu poder 8 (oito) buchas de maconha (4g), além da quantia de R$ 35,00 (trinta e cinco reais), e ele teria, voluntariamente, informado que guardava mais drogas em sua residência -, bem como no caráter permanente do delito de tráfico de drogas. 2. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça tem sedimentado entendimento no sentido de que é inverossímil a suposta confissão informal do réu sobre armazenamento de drogas no interior do imóvel, seguida de autorização para ingresso dos policiais, quando não há comprovação do consentimento do morador, como ocorreu no presente caso. Assim, deve ser declarada a nulidade das provas obtidas a partir do ingresso dos policiais na residência do Recorrente. 3. No entanto, observa-se que o acervo probatório presente nos autos não está composto exclusivamente pela prova declarada ilícita e suas derivações, havendo outros elementos probatórios, quais sejam: apreensão prévia de drogas durante a busca pessoal - não havendo insurgência defensiva específica quanto a essa abordagem policial inicial, tampouco manifestação das instâncias ordinárias - e prova testemunhal. 4. Nessa situação, o desfecho comumente aplicado pela jurisprudência da Sexta Turma seria no sentido de se anular a condenação, determinando ao Juízo de origem que, após desentranhar a prova ilícita e as dela derivadas, realizasse um novo julgamento da ação penal. Porém, na hipótese específica destes autos, há ainda outra nulidade, arguida pela Defesa: a suposta violação da cadeia de custódia, aduzida, indistintamente, quanto a todos os entorpecentes apreendidos, inclusive aqueles encontrados durante a busca pessoal. 5. O Tribunal a quo consignou, quanto ao Laudo Definitivo, que "apenas os itens nºs 01 e 05 foram inconsistentes quanto ao resultado, tendo todos os outros itens e, portanto, todas as outras amostras, detectado a presença da substância Tetrahidrocannabinol (THC)". Porém, da simples leitura do Laudo Definitivo, constata-se que, diferentemente do que ocorrera no Laudo Provisório, todas as substâncias foram identificadas com a mesma numeração de lacre e as amostras conservadas para perícia definitiva têm massas idênticas, de forma que não é possível distinguir se as substâncias em relação às quais a perícia foi inconsistente - inconsistência essa já reconhecida pela Jurisdição ordinária no aresto recorrido - são as drogas apreendidas na residência do Recorrente ou durante a busca pessoal. 6. Nessa conjuntura, não foi observada a norma disposta no art. 158-D, § 1.º, do Código de Processo Penal, segundo a qual " t odos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o transporte". 7. Embora, em princípio, nem todas as provas sejam ilícitas por desrespeito à inviolabilidade domiciliar, de todo modo, em razão da falta de numeração individualizada do material objeto da perícia definitiva, não é possível comprovar, com segurança, a natureza entorpecente das substâncias encontradas na posse do agente, quando de sua abordagem em via pública, de forma que o Acusado deve ser absolvido por falta de materialidade delitiva (art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal). 8. Não se está a dizer que a mera inobservância do procedimento descrito no art. 158-D, § 1.º, do Código de Processo Penal acarrete, automaticamente, a imprestabilidade das provas, mesmo porque, conforme orientação jurisprudencial desta Turma, a consequência processual concreta de eventual desconformidade com as regras previstas no Código de Processo Penal para as etapas de rastreamento dos vestígios (158-A a 158-F) dependerá do cotejo com os demais elementos de prova constantes dos autos. 9. Ocorre que, na hipótese, a quebra da cadeia de custódia resultou na impossibilidade de se distinguir, com segurança, se a reconhecida inconsistência de parte da perícia referia-se às substâncias apreendidas por ocasião da busca pessoal ou do ingresso domiciliar. 10. A admissão parcial do recurso especial pelo Tribunal de origem não impede seu amplo conhecimento por esta instância especial, na medida em que não vincula seu próprio juízo de admissibilidade, conforme disposto nas Súmulas n. 292 e 528 da Suprema Corte. 11. Recurso especial provido para: a) declarar a nulidade das provas obtidas mediante a busca e apreensão domiciliar realizada ilegalmente, bem como as provas dela decorrentes; b) quanto às drogas remanescentes, apreendidas durante a busca pessoal inicial, reconhecer a quebra da cadeia de custódia e a consequente incerteza quanto à natureza entorpecente dessas substâncias; e c) por conseguinte, absolver o Réu da imputação delitiva, por falta de comprovação da materialidade delitiva, com amparo no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal. Agravo em recurso especial não conhecido.