STJ REsp 2096083

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. 1. No caso dos autos, não houve impugnação de todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial. 2. É inviável o conhecimento do agravo em recurso especial que não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula n. 182 do STJ. Agravo interno improvido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (relator): Cuida-se de agravo interno interposto por ERBE INCORPORADORA 037 S.A. e ERBE INCORPORADORA 062 LTDA. contra decisão monocrática por mim proferida por meio da qual apliquei a Súmula n. 182 do STJ (fls.1.387-1.396). Extrai-se dos autos que o recurso especial inadmitido foi interposto, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL assim ementado (fls. 735-736): E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃOPOR DANO MORAL E MATERIAL EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTOCONTRATUAL.1) PRELIMINAR DE NULIDADE DE INTIMAÇÃO DASENTENÇA - PUBLICAÇÃO NO NOME DE PATRONO DIVERSO DO INDICADO- ARGUIÇÃO DESACOMPANHADA DO RESPECTIVO ATO PREJUDICADO - §§ 8º e 9º ART. 272 DO CPC - AUTOS ELETRÔNICOS - QUESTÃO DE ORDEMNÃO ACOLHIDA. 1.1 Havendo substabelecimento sem reservas de poderes, bem como pedido expresso para que as publicações fossem direcionadas exclusivamente ao advogado indicado na causa, a sua inobservância implica em nulidade da intimação quando houver demonstração de que, após o vício, houve prejuízo às partes interessadas, nos termos do artigo 272, §§ 2º e 5º, do CPC. 1.2 Todavia, nos termos dos §§ 8º e 9º do mesmo dispositivo, tem-se que: "A parte arguirá a nulidade da intimação em capítulo preliminar do próprio ato que lhe caiba praticar, o qual será tido por tempestivo se o vício for reconhecido" e "Não sendo possível a prática imediata do ato diante da necessidade de acesso prévio aos autos, a parte limitar-se-á a arguir a nulidade da intimação, caso em que o prazo será contado da intimação da decisão que a reconheça". 1.3 Com efeito, apesar da nulidade da intimação, não se revela possível a concessão de novo prazo, uma vez que, arguição de nulidade deveria estar inserida no(s) ato(s) prejudicado(s), cuja prática era possível, mormente considerando-se a natureza eletrônica do processo. 2) MÉRITO-PEDIDO DE ELEVAÇÃO DA MULTA MORATÓRIA PREVISTA EM FAVOR DO PROMITENTE COMPRADOR ATÉ O LIMITE DAQUELA PREVISTA EM BENEFÍCIO DO PROMITENTE-VENDEDOR-INVERSÃO- IMPOSSIBILIDADE - DISTINÇÃO DA QUESTÃO SUBMETIDAA JULGAMENTO NO TEMA 971 STJ (REsp 1614721/DF) - CLÁUSULA PENAL EXPRESSAMENTE PREVISTA (NÃO EXCLUSIVA DO PROMITENTE- VENDEDOR) EM PATAMAR COMPATÍVEL COM A FINALIDADE- COMPENSAÇÃO PELA NÃO FRUIÇÃO DO IMÓVEL. Não se revela possível a elevação da cláusula penal estabelecida na cláusula 7.3.1.2 do percentual previsto de 0,5% do valor do imóvel para 2%, previsto na cláusula 6.1 em favor da promitente-vendedora, a título de inversão, por se tratar de situação distinta (distinguishing) daquela resolvida no tema 971 pelo STJ. Isso porque, ainda que em patamares distintos, não se pode dizer que a penalidade moratória está prevista "apenas" em favor do fornecedor. De outro lado, não está fixada em patamar desarrazoado, guardando proporção com a finalidade que se propõe - compensar a não fruição do imóvel.3) CUMULAÇÃO CLAÚSULA PENAL MORATÓRIA COMDANOS MATERIAIS - LUCROS CESSANTES OU DANOS EMERGENTES - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STJ. De acordo com o tema 971 do STJ:" A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".(R Esp n. 1.635.428/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 25/6/2019). Em julgados recentes, o mesma Corte da Cidadania estendeu a aplicação do referido entendimento para ambas espécies de danos materiais - lucros cessantes ou emergentes - estabelecendo que, havendo" cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes (AgInt no REsp 1.710.524/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/8/2020, DJe 14/8/2020)" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.879.335/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 29/3/2021, D Je de 6/4/2021).4) DANOS MORAIS - MAJORAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - VALOR FIXADO EM PARÂMETRO RAZOÁVEL - FUNÇÃO COMPENSATÓRIAE PEDAGÓGICA ATENDIDAS. Em que pese a irresignação da apalente, entendo que a quantia de R$10.000,00 estabelecida na sentença revela-se coerente com o grau de culpa das apeladas, o vulto do negócio e a capacidade econômica das partes, apto a compensar a abalo sofrido pela promitente-compradora do imóvel e desestimular a reiteração da condutadas construtoras, relativa à falta de esmero na exploração do seu objeto social de empresa, sem causar enriquecimento sem causa. RECURSO NÃO PROVIDO. Rejeitados os embargos de declaração opostos pelas agravantes e acolhido em parte o recurso dos agravados (fls. 799-800): EMENTA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE ERBEINCORPORADORA 062 LTDA. E ERBE INCORPORADORA 037 S.A. - INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC - PRETENSÃO DEREDISCUSSÃO DE QUESTÕES EXPRESSAMENTE DECIDIDAS - EMBARGOSREJEITADOS. Não é admitido o uso dos embargos declaratórios para a rediscussão de matéria já decidida no acórdão embargado. Inexistindo pontos obscuros, omissos ou contraditórios a serem sanados, tampouco erro material a ser corrigido, os embargos de declaração devem ser rejeitados. Apesar da nulidade da intimação, não se revela possível a concessão de novo prazo, uma vez que, arguição de nulidade deveria estar inserida no(s) ato(s)prejudicado(s), cuja prática era possível, mormente considerando-se a natureza eletrônica do processo. Embargos não acolhidos. EMENTA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE ALESSANDRA RIBEIRO FERNANDES - OMISSÃO APENAS QUANTO À INCIDÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL - ACÓRDÃO QUE NÃO PADECE DE OUTROS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 1.022 DO CPC - EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS. Em sendo constatado omissão, obscuridade, contradição ou erro material no acórdão impugnado, o vício deve ser sanado para que reflita a realidade do julgamento realizado. Não se revela possível a elevação da cláusula penal estabelecida na cláusula 7.3.1.2 do percentual previsto de 0,5% do valor do imóvel para 2%, previsto na cláusula 6.1 em favor da promitente-vendedora, a título de inversão, por se tratar de situação distinta (distinguishing) daquela resolvida no tema 971 pelo STJ. Isso porque, ainda que em patamares distintos, não se pode dizer que a penalidade moratória está prevista "apenas" em favor do fornecedor. De outro lado, não está fixada em patamar desarrazoado, guardando proporção com a finalidade que se propõe - compensar a não fruição do imóvel. De acordo com o tema 971 do STJ:" A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". (REsp n. 1.635.428/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 25/6/2019). Em julgados recentes, o mesma Corte da Cidadania estendeu a aplicação do referido entendimento para ambas espécies de danos materiais - lucros cessantes ou emergentes - estabelecendo que, havendo "cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes (AgInt no REsp 1.710.524/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/8/2020, DJe 14/8/2020)" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.879.335/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 29/3/2021, DJe de 6/4/2021). Em que pese a irresignação da apalente, entendo que a quantia de R$ 10.000,00 estabelecida na sentença revela-se coerente com o grau de culpa das apeladas, o vulto do negócio e a capacidade econômica das partes, apto a compensar a abalo sofrido pela promitente-compradora do imóvel e desestimular a reiteração da conduta das construtoras, relativa à falta de esmero na exploração do seu objeto social de empresa, sem causar enriquecimento sem causa. Os segundos embargos de declaração opostos pelos agravados foram acolhidos (fls. 846-852). Em juízo de retratação, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul manteve o acórdão recorrido nos termos da seguinte ementa (fl. 865): EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃOPOR DANO MORAL E MATERIAL EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL - PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO TEMA 1.076 DO STJ - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO DE FORMA EQUITATIVA - FALTA DE INSURGÊNCIA DA PARTE NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. Não é o caso de ser exercido o juízo de retratação para observância do Tema 1.076 do STJ uma vez que, em relação aos honorários advocatícios, fixados na sentença de forma equitativa, na sentença, não foi apresentada a insurgência da parte no momento oportuno, estado preclusa qualquer discussão nesse sentido. Conforme posicionamento do STJ, "É vedado à parte recorrente, em sede de embargos de declaração e agravo regimental, suscitar matéria que não foi suscitada anteriormente, em virtude da ocorrência da preclusão consumativa." (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.455.777/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/9/2015, DJe de 17/9/2015.) Nas razões do agravo interno, alega a parte agravante que a fundamentação do agravo em recurso especial é completa e foi apresentada conforme exigido pela lei. Aduz que o agravo apresentado é claro e objetivo, não sendo o caso de aplicação da Súmula n. 182 do STJ. Sustenta que (fl. 1.426): É bem verdade que para restar caracterizado o prequestionamento, no caso do recurso especial, não há necessidade de expressa menção aos dispositivos violados, objetos do recurso. E, no caso dos autos, o requisito de prequestionamento está efetivamente exaurido, não obstante inexista menção expressa daqueles dispositivos tidos por violados, bem como houve clara impugnação específica aos termos do acórdão recorrido. Pugna, por fim, caso não seja reconsiderada a decisão agravada, pela submissão do presente agravo à apreciação da Turma. A parte agravada apresentou contrarrazões às fls. 1.433-1.456. É, no essencial, o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. 1. No caso dos autos, não houve impugnação de todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial. 2. É inviável o conhecimento do agravo em recurso especial que não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula n. 182 do STJ. Agravo interno improvido.