STJ REsp 2098923

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DESCAMINHO E CONTRABANDO. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE INTIMAÇÃO. TESTEMUNHA MERAMENTE ABONATÓRIA. SUBSTITUIÇÃO DOS DEPOIMENTOS POR DECLARAÇÃO ESCRITA. ILEGALIDADE. PREJUÍZO CONFIGURADO. ART. 396-A DO CPP. DESNECESSIDADE DE JUSTIFICAÇÃO PARA INTIMAÇÃO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE DO ATO PROCESSUAL. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. A questão principal deste recurso especial gira em torno da necessidade, ou da sua inexistência, de fornecer uma justificação preliminar para a intimação de testemunhas de defesa, previsto no art. 396-A do CPP. 2. O indeferimento de intimação das testemunhas de defesa devido à ausência de justificação, acompanhado da substituição dos depoimentos orais por declarações escritas sem convocação para audiência sob o entendimento de que são meramente abonatórias , compromete o equilíbrio processual e viola o direito à ampla defesa. 3. Tais condutas configuram uma violação direta ao princípio da paridade de armas e acarretam a nulidade do ato processual, exigindo-se motivação adequada para o indeferimento de intimação judicial de testemunhas de defesa, com base no art. 396-A do CPP. 4. A autoridade judicial detém a prerrogativa de recusar diligências irrelevantes ou impertinentes; contudo, essa prerrogativa deve ser exercida com fundamentação clara, especialmente quando afeta o direito de defesa. 5. Teses fixadas: 5.1 É vedado ao juízo recusar a intimação judicial das testemunhas de defesa, nos termos do art. 396-A do CPP, por falta de justificação do pedido, substituindo a intimação por declarações escritas das testemunhas consideradas pelo juízo como meramente abonatórias configurando violação do princípio da paridade de armas e do direito de ampla defesa. 5.2 O indeferimento do pedido da intimação de testemunhas de defesa pelo juízo criminal baseada unicamente na ausência de justificativa para a intimação pessoal, previsto no art. 396-A do CPP, configura cerceamento de defesa e infringe os princípios do contraditório e da ampla defesa. 6. Recurso especial provido. RELATÓRIO Cuida-se de recurso especial interposto por DIEGO CESAR DE OLIVEIRA, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, assim ementado (e-STJ, fls. 709 - 756): "DIREITO PENAL. DESCAMINHO. CONTRABANDO DE CELULARES. LICITUDE DA PROVA. INTIMAÇÃO PESSOAL DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA. RELAXAMENTO DA PRISÃO. TRATAMENTO ISONÔMICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PENA-BASE. AGRAVANTE DE ESTADO DE CALAMIDADE. AGRAVANTE DE DIREÇÃO DE ATIVIDADE CRIMINOSA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR. RESTITUIÇÃO FIANÇA. ISENÇÃO DE CUSTAS. RECURSO EM LIBERDADE. 1. Preliminares 1.1. Não há falar em ilicitude da prova, porquanto inexistem nos autos razões para afirmar que tenha a autoridade policial acessado o telefone do réu Valdemar sem autorização judicial. Informações sobre o contato fornecidas pelo próprio réu. 1.2. A decisão proferida se limitou a dar cumprimento ao disposto no art. 396- A do CPP. A regra geral é o comparecimento das testemunhas de defesa independentemente de intimação judicial, a qual somente será determinada em caso de necessidade, mediante justificativa apresentada em juízo. 1.3. Considerando que o réu pagou fiança e foi colocado em liberdade, carece a defesa de interesse recursal quanto ao pedido de relaxamento da prisão. 1.4. A Defesa do réu Valdemar apresenta argumento genérico acerca da ausência de tratamento isonômico, não tendo indicado um fato concreto a ser corrigido, de modo que o argumento não se mostra hábil a provocar qualquer alteração do juízo condenatório. 2. Mérito 2.1. Materialidade devidamente comprovada nos autos a partir de todos os documentos produzidos, não havendo qualquer dúvida de que a mercadoria apreendida se tratava de celulares. 2.2. Autoria comprovada pelos elementos de prova carreados aos autos. 3. Dosimetria da pena 3.1. Culpabilidade que merece ser avaliada de modo negativo, tendo em vista que o réu DIEGO praticou o delito enquanto cumpria pena no regime aberto. 3.2. A inexistência de maiores informações a respeito dos réus determinam o afastamento do caráter negativo atribuído ao vetor conduta social em suas dosimetrias. 3.3. Múltiplas condenações não autorizam a valoração negativa da vetorial personalidade (Súmula 444 do STJ), com muito menos razão a quantidade de autuações fiscais a permitirá. 3.4. O fato do crime ter sido cometido em concurso de agentes, não constitui justificativa plausível para a negativação da vetorial circunstâncias do crime, as quais dizem respeito ao modus operandi e ao contexto em que praticado o crime. 3.5. No delito de descaminho, pode-se considerar negativa a vetorial "circunstâncias do crime" quando a ilusão fiscal for superior a R$ 100.000,00(cem mil reais), o que não é o caso dos autos. 3.6. O fato de ter sido utilizado veículo locado de elevado valor econômico para facilitar o descaminho não indica sofisticação da prática delitiva suficiente à exasperação da pena-base. 3.7. A existência de diversas condenações justifica o incremento da fração de aumento em face da consideração negativa da vetorial antecedentes. 3.8. A agravante do art. 61, II, "j", do CP exige o nexo de causalidade entre a pandemia e o crime cometido a fim de justificar a incidência da agravante, não cabendo a aplicação na situação dos autos. 3.9. Adequado o reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP. 3.10. Réu Diego: A fixação do regime inicial não leva em conta somente a quantidade de pena fixada, mas, também, os critérios previstos no art. 59 do CP, que são desfavoráveis ao réu, justificando a imposição de regime mais severo. Ausência do preenchimento dos requisitos subjetivos para a substituição da pena. 3.11. Réu Valdemar: Fixado o regime aberto para cumprimento da reprimenda (CP: art. 33, § 2º, "c"). Substituída a pena privativa de liberdade por apenas uma pena restritiva de direitos (art. 44, §2º do Código Penal),consistente em prestação de serviços a comunidade. 3.12. A pena acessória de inabilitação para dirigir deve se basear no art. 92, III, do Código Penal, e não no art. 278-A do Código de Trânsito Brasileiro, pois este último dispositivo é norma administrativa, não possuindo vínculo com o Direito Penal. 3.13. Não há falar em restituição da fiança neste momento. 3.14. É o Juízo de Execução Criminal o competente para analisar o pedido de isenção de custas processuais. 3.15. Sobre o reconhecido ao réu o direito de recorrer em liberdade ,carece a defesa de interesse recursal em seu pedido. 4. Parcial provimento das apelações criminais para afastar a negativação das vetoriais personalidade, conduta social, circunstâncias do crime, bem como afastar a agravante de estado de calamidade em relação a ambos os réus." No cerne de suas alegações, o recorrente sustenta que a decisão de primeira instância, ao onerar a defesa com a obrigação de demonstrar a necessidade de intimação pessoal de suas testemunhas, sob pena de ter que arcar com o ônus de apresentá-las em juízo independentemente de intimação, infringiu o disposto no art. 396-A CPP, uma interpretação que foi endossada pelo tribunal a quo. Argumenta ele que a interpretação adotada pelas instâncias preliminares viola diretamente a redação do dispositivo legal federal, ao impor a necessidade de justificação prévia para a convocação de testemunhas de defesa, representa uma inovação legislativa e, por conseguinte, uma infração ao princípio da legalidade, uma vez que o simples ato de solicitar a notificação de testemunhas da defesa na contestação à acusação deveria ser considerado adequado, de acordo com o estabelecido no art. 396-A do CPP. Sublinha, adicionalmente, que tal requisito cria uma disparidade de tratamento entre as partes, uma vez que as testemunhas arroladas pelo Ministério Público são notificadas judicialmente sem necessidade de justificação prévia. Por fim, solicita o provimento do recurso especial, com o objetivo de que seja reconhecida a violação do art. 396-A do CPP e, por consequência, anulada a audiência de instrução e julgamento e os atos subsequentes. Com contrarrazões (e-STJ, fls. 988 - 994), o recurso especial foi admitido na origem (e-STJ, fl. 997). Ouvido, o Subprocurador-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso especial, nos termos da ementa a seguir (e-STJ, fls. 1.060 - 1.065): "PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DE TESTEMUNHA DE DEFESA. ENTENDIMENTO DO ARTIGO 396-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL." É o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DESCAMINHO E CONTRABANDO. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE INTIMAÇÃO. TESTEMUNHA MERAMENTE ABONATÓRIA. SUBSTITUIÇÃO DOS DEPOIMENTOS POR DECLARAÇÃO ESCRITA. ILEGALIDADE. PREJUÍZO CONFIGURADO. ART. 396-A DO CPP. DESNECESSIDADE DE JUSTIFICAÇÃO PARA INTIMAÇÃO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE DO ATO PROCESSUAL. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. A questão principal deste recurso especial gira em torno da necessidade, ou da sua inexistência, de fornecer uma justificação preliminar para a intimação de testemunhas de defesa, previsto no art. 396-A do CPP. 2. O indeferimento de intimação das testemunhas de defesa devido à ausência de justificação, acompanhado da substituição dos depoimentos orais por declarações escritas sem convocação para audiência sob o entendimento de que são meramente abonatórias , compromete o equilíbrio processual e viola o direito à ampla defesa. 3. Tais condutas configuram uma violação direta ao princípio da paridade de armas e acarretam a nulidade do ato processual, exigindo-se motivação adequada para o indeferimento de intimação judicial de testemunhas de defesa, com base no art. 396-A do CPP. 4. A autoridade judicial detém a prerrogativa de recusar diligências irrelevantes ou impertinentes; contudo, essa prerrogativa deve ser exercida com fundamentação clara, especialmente quando afeta o direito de defesa. 5. Teses fixadas: 5.1 É vedado ao juízo recusar a intimação judicial das testemunhas de defesa, nos termos do art. 396-A do CPP, por falta de justificação do pedido, substituindo a intimação por declarações escritas das testemunhas consideradas pelo juízo como meramente abonatórias configurando violação do princípio da paridade de armas e do direito de ampla defesa. 5.2 O indeferimento do pedido da intimação de testemunhas de defesa pelo juízo criminal baseada unicamente na ausência de justificativa para a intimação pessoal, previsto no art. 396-A do CPP, configura cerceamento de defesa e infringe os princípios do contraditório e da ampla defesa. 6. Recurso especial provido.