STJ REsp 1731889

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PASSAGENS AÉREAS. ICMS PAGO DE 1989 ATÉ 1994. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN. INVERSÃO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA N. 7/STJ. ENUNCIADO SUMULAR QUE SE APLICA À PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA E DE CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme decidido pela Primeira Seção desta Corte, aplica-se "a condição exigida pelo art. 166 do CTN para a repetição de ICMS que indevidamente incidiu sobre a venda de passagens áreas, não sendo possível, em face da Súmula 7/STJ, alterar o juízo de convicção das instâncias de origem, formada com base no acervo probatório de cada caso, quanto existência, ou não, de prova da não transferência do encargo financeiro do tributo ao consumidor final" (EREsp n. 1.191.469/AM, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 13/4/2016, DJe de 17/5/2016). 2. As alegações de nulidade processual, necessidade de devolução dos autos à origem para realização de perícia e violação do contraditório e ampla defesa são incognoscíveis, na medida em que configuram nítida inovação recursal. 3. Os honorários advocatícios sucumbenciais, no caso em comento, são regidos pelo Código de Processo Civil de 1973, tendo em vista que a sentença fora proferida em 10/05/2012. Na esteira da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, por demandar reexame fático-probatório, afigura-se incabível, em recurso especial, a modificação do valor da verba honorária arbitrada na origem, salvo em situações excepcionalíssimas quando constatada a irrisoriedade ou a exorbitância da quantia. 4. Ainda que seja, em tese, possível a mitigação do Enunciado n. 7 da Súmula desta Corte nos casos de fixação da verba honorária em patamar exorbitante, para examinar tal circunstância, é imprescindível que as balizas do art. 20, § 3.º, do CPC/73, estejam cabalmente delineadas no aresto de origem. Do contrário, como ocorre, por exemplo, nas situações em que há mera menção genérica aos fatores previstos no dispositivo legal supracitado, não há como este Sodalício se imiscuir no exame da questão, restando insuperável a Súmula n. 7/STJ. Este é o caso dos autos, pois não se extrai, do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, juízo de valor concreto e específico sobre as balizas que devem ser consideradas para a fixação da verba honorária. 5. Embora tenha oposto embargos de declaração ao julgado de origem, a ora Agravante nem mesmo suscitou eventual omissão da Corte local quanto ao exame, in concreto, das condicionantes do art. 20, § 3.º, do CPC/73, o que impede qualquer juízo deste Tribunal sobre a matéria. 6. O Colegiado local, com base no acervo probatório, entendeu que não houve a demonstração da impossibilidade definitiva para arcar com o pagamento das custas e despesas processuais. Para alterar tal premissa, seria necessário incursionar, verticalmente, no caderno de provas, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ. 7. Prevalece, nesta Casa, a compreensão de que "o estado falimentar não presume a hipossuficiência financeira para fins de concessão da gratuidade da justiça, devendo a empresa comprovar tal condição. Precedentes" (AgInt no AREsp n. 1.069.805/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 5/3/2020, DJe de 11/3/2020). 8. Agravo interno a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno no Recurso Especial, interposto por VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO S. A. - MASSA FALIDA, contra decisão da lavra de sua Excelência, a Ministra Assusete Magalhães, que conheceu, em parte, do apelo nobre para, nessa extensão, negar-lhe provimento (fls. 2578-2585). Na origem, cuida-se de ação de repetição de indébito ajuizada pela ora Recorrente em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo para reaver os valores pagos a título de ICMS entre junho de 1989 e junho de 1994, sob o fundamento de que a incidência do referido tributo, no caso em comento, seria inconstitucional, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n. 1.089-1/DF (fls. 2-9). O pedido foi julgado improcedente (fls. 2017-2019). O Tribunal estadual negou provimento à apelação interposta pela ora Recorrente, em acórdão assim resumido (fl. 154): RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO - PRETENSÃO À REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS RECOLHIDO POR EMPRESA AÉREA NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 1989 E 1994 - 1NCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇARECONHECIDA PELO E. STF, POR MEIO DA ADIN nº 1.089-I/DF - AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O ENCARGO NÃO FOI TRANSFERIDO - INADMISSIBILIDADE. 1. Preliminarmente, impossibilidade de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. 2. Ratificação do diferimento para o recolhimento das custas e despesas processuais. 3. No mérito, ausência de comprovação de que a empresa assumiu, com exclusividade, o encargo tributário. 4. Além disso, a apelante também não apresentou autorização para pleitear em juízo a restituição em favor daquele que, de fato, teria arcado com o recolhimento do tributo, nos termos do artigo 166 do CTN. 5. Precedentes desta E. Corte de Justiça. 6. Sentença de improcedência ratificada, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno desta E. Corte de Justiça. 7. Recurso de apelação desprovido. O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração (fls. 2287-2296), os quais foram rejeitados (fls. 2299-2305). Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a parte ora Agravante apontou a existência de dissenso pretoriano e violação dos arts. 2.º da Lei n. 1.060/50, 7.º, § 2.º e 208 do Decreto-lei n. 7.661/45, 165 e 166, ambos do do Código Tributário Nacional, 3.º, 20, § 4.º, 267, inciso VI, 332, 334, incisos I, III e IV, 364 e 535, inciso II, do CPC/73. Sustentou que (fls. 2.328-2.343): .. 30. Com a devida vênia, os v. acórdãos recorridos, ao concluírem pela ilegitimidade da Recorrente para pleitear a repetição do ICMS discutida nos autos, aplicando ao caso o disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional, incorreram em afronta aos dispositivos de lei infraconstitucional supracitados, sendo de rigor, portanto, sua reforma. 31. Em verdade, a legitimidade da VASP para o ajuizamento da demanda decorre da própria notoriedade do monitoramento dos preços dos bilhetes aéreos pelo Governo, bem como da presunção juris tantum em favor da Recorrente, não dependendo de prova por parte da Recorrente, nos exatos termos dos incisos I, III e IV do artigo 334 do Código de Processo Civil. .. 48. Como cediço, as companhias aéreas nacionais estavam sujeitas ao mesmo tributo ICMS, que foi declarado inconstitucional, e ao mesmo regime de tarifas tabeladas, não havendo qualquer discrímen juridicamente válido para se decidir de forma contrária aos precedentes do e. STJ no caso concreto da Recorrente em face do ESTADO DE SÃO PAULO. Assim, resta cristalino o dever do Recorrido de restituir os valores recolhidos indevidamente, na linha da pacífica posição do e. Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual merecem reforma o v. acórdão recorrido. 49. Por fim, ainda que, por amor ao debate, não fosse acolhido o entendimento já manifestado pelo e. Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ADIN nº 1.089-1/DF, bem como nos precedentes dessa c. Corte Infraconstitucional, no sentido de se tratar de fato incontroverso a impossibilidade do repasse do ônus do tributo em razão do monitoramento das tarifas aéreas pelo Governo, certo é que, ainda assim, merece reforma o v. acórdão, dada á inversão do ônus da prova. Isto porque a existência de tabelamento/controle dos preços das passagens aéreas, nos termos da jurisprudência anterior, notadamente do e. Superior Tribunal de Justiça, acaba por criar a presunção relativa em favor do contribuinte acerca da não existência de repasse do encargo financeiro. Segundo o e. STJ, havendo o tabelamento/controle dos preços, "incluem-se nos custos os tributos pagos, pré-eliminando a transferência desse ônus ao preço do consumidor final". Neste sentido, confira-se os seguintes precedentes: .. 50. Assim, tendo em vista (i) o conhecimento público e notório de que todas as companhias aéreas nacionais estavam sujeitas ao mesmo tributo ICMS, que foi declarado inconstitucional, e ao mesmo regime de tarifas controladas pelo Governo, não havendo discrímen juridicamente válido para se decidir de forma contrária aos precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça no caso concreto da Recorrente contra o ESTADO DE SÃO PAULO, e (ii) tratando-se de fato incontroverso que, durante o período analisado, não foram concedidos os reajustes integrais solicitados pelas companhias aéreas, fato este que independe de prova, nos termos do artigo 334 do Código de Processo Civil, merece reforma o v. acórdão que julgou o Recurso de Apelação, complementado pelo aresto que rejeitou os embargos declaratórios, de forma que, dada a manifesta legitimidade da Recorrente, seja integralmente reconhecida a pretensão deduzida em juízo. .. 51. Diante do exposto nos parágrafos anteriores, confia a Recorrente que haverá o provimento deste Recurso Especial, com a subsequente inversão dos ônus de sucumbência. Ainda que tal não ocorra, o que se admite apenas a título argumentativo, merece reforma o v. acórdão recorrido no tocante à condenação da Massa Falida da VASP, ora Recorrente, em honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Neste sentido, segue trecho do decisum recorrido, que manteve o percentual fixado na r. sentença: .. 52. Conforme se denota dos autos, o valor inicialmente atribuído à causa foi majorado para R$ 56.580.629,76, o qual, atualizado para junho de 2012, pela tabela prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, alcançava R$ 94.089.439,89. Considerando-se que a r. sentença proferida pelo MM. Juízo de primeira instância fixou os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor atualizado da causa, tal montante ultrapassaria R$ 9.500.000,00, desconsiderando por completo os parâmetros da equidade, proporcionalidade e razoabilidade, em especial a circunstância de se tratar de Massa Falida frente a qual os credores detêm créditos no valor total de R$ 5.069.936.783,21, atualizados até fevereiro de 2010, conforme amplamente noticiado nestes autos. 53. Como cediço, a condenação em honorários advocatícios de sucumbência mediante a aplicação do art. 20 do CPC deve ser realizada observando-se princípios como da proporcionalidade e razoabilidade, conforme acórdão proferido pelo próprio e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: .. 57. Sendo assim, de rigor a reforma integral do v. acórdão, invertendo-se os ônus da sucumbência ou, na remota hipótese de manter-se a improcedência do pedido formulado na inicial, o que se admite como mero exercício de argumentação, requer-se seja reconhecida a afronta ao art. 20 do CPC, reduzindo-se a verba de sucumbência arbitrada, em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. .. 58. No que tange ao pedido da Recorrente para concessão da justiça gratuita, entendeu por bem o e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo por reiterar o já decidido pela decisão de fls. 64, a qual havia deferido o pagamento das custas para o final do processo, desde que sucumbente a Recorrente. Concluiu, nos seguintes tenros: .. 59. Com a devida vênia, merece reforma o consignado pelo v. acórdão recorrido. Primeiramente, cumpre esclarecer que a Lei n.º 1.060/50 estabeleceu normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, definindo em seu art. 2º as pessoas que farão jus ao beneficio, bem como o conceito de necessitado. Veja-se: .. 60. A interpretação de tal norma, contudo, deve ser realizada em consonância com o que determinavam os art. 208 e o § 2º do art. 71 do Decreto-Lei n.º 7.661/45, revogado pela Lei n.º 11.101/05 (Lei de Falências), e a própria Súmula n.º 481 deste e. STJ. Em decorrência da peculiaridade da situação financeira e econômica em que se encontram as empresas cuja falência foi decretada, o que acarreta verdadeira impossibilidade de arcar com os altos custos relativos ao preparo recursal e às custas processuais, houve a flexibilização do conceito de "necessitado" para fins de enquadramento na hipótese de assistência judiciária gratuita, admitindo-se, desta forma, a possibilidade de tal ser concedido a pessoas jurídicas, nos exatos termos da Súmula n.º 481 do e. Superior Tribunal de Justiça, senão veja-se: .. 61. Diante da decretação da falência da Recorrente, o que é fato incontroverso nestes autos, com a consequente indisponibilidade financeira para arcar com as custas processuais e preparo recursal, inegável que a VASP faz jus ao beneficio da justiça gratuita. Entendimento contrário implicaria prejuízo aos credores da própria Massa Falida Alegou, ainda, que o acórdão recorrido padeceria de omissão. Requereu o provimento do apelo nobre para reconhecer sua legitimidade ativa para postular a repetição de indébito ou, subsidiariamente, para anular o acórdão de origem e determinar que outro fosse proferido com o saneamento das omissões. Contrarrazões da Fazenda Pública às 2501-2508. O recurso especial foi admitido pelo Tribunal local (fls. 2534-2537). Em decisão monocrática, conheceu-se, em parte, do apelo nobre para, nessa extensão, negar-lhe provimento (fls. 2578-2585). No presente agravo interno, a Recorrente alega, de início, não incidir a Súmula n. 284/STF quanto ao tópico relativo às omissões do acórdão de origem, pois tal tese foi veiculada apenas em caráter subsidiário, caso não se reconhecesse o prequestionamento da matéria de fundo. Quanto ao repasse do ônus financeiro do tributo, alega haver distinguishing do caso em tela em relação ao entendimento firmado no julgamento do EREsp 1.191.469/AM, "porque, após análise da matéria pelo perito, o laudo apresentado foi inconclusivo acerca da comprovação negativa do repasse. Ou seja, não consta nestes autos provas que atestem o repasse ao consumidor final" (fl. 2593). Afirma, ainda, que (fls. 2595-2596): .. 20. Com efeito, até a datada interposição do presente recurso especial, 10.06.2014, a matéria era decidida por esta própria egrégia Corte estritamente no âmbito jurídico, que reconhecia como fato incontroverso a impossibilidade de repasse do ônus tributário em razão do controle das tarifas aéreas. 21. Somente em 17.05.2016, quando do julgamento do EREsp 1.191.469/AM pela Primeira Seção, houve a virada jurisprudencial que firmou o entendimento adotado pela Corte, fundamento da decisão ora agravada. 22. A virada jurisprudencial, ocorrida em momento posterior à interposição do recurso especial, adotou entendimento distinto sobre a questão jurídica da matéria, passando a dar proeminência ao conteúdo fático probatório elaborado em sede pericial. 23. No presente caso, todavia, a perícia já havia delegado a decisão final ao âmbito judicial. E a indefinição apresentada no laudo passou a ter prevalência para o deslinde da questão. Ocorre que, como já exaustivamente apontado, a perícia foi inconclusiva, e é sobre esta indefinição que periga se assentar a decisão. 24. A situação corre o risco de expor o curso processual à nulidade, em razão de ter a Agravante seu direito ao contraditório e meios de defesa cerceados, hipótese de violação ao art. 7º, do CPC/15, e art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal. 25. Nessa linha de cognição, uma solução coerente para o melhor deslinde da questão, com as devidas vênias, seria chamar o feito à diligência, com o retorno dos autos à origem para realização de perícia que encontre resultados conclusivos sobre a matéria, sem se deixar afetar pela discussão jurídica que ganhou prevalência no exame anterior. No mais, alega não incidir o óbice da Súmula n. 7/STJ tanto para constar a exorbitância dos honorários advocatícios sucumbenciais, como reconhecer que a Agravante faz jus aos benefícios da justiça gratuita. Postula, assim, a reconsideração do decisum agravado ou a submissão do recurso à apreciação do Colegiado, a fim de que seja provido para, conhecendo do recurso especial, a ele dar provimento. Contraminuta do ente público Agravado às fls. (fls. 2604-2610), vieram os autos conclusos. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PASSAGENS AÉREAS. ICMS PAGO DE 1989 ATÉ 1994. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN. INVERSÃO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA N. 7/STJ. ENUNCIADO SUMULAR QUE SE APLICA À PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA E DE CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme decidido pela Primeira Seção desta Corte, aplica-se "a condição exigida pelo art. 166 do CTN para a repetição de ICMS que indevidamente incidiu sobre a venda de passagens áreas, não sendo possível, em face da Súmula 7/STJ, alterar o juízo de convicção das instâncias de origem, formada com base no acervo probatório de cada caso, quanto existência, ou não, de prova da não transferência do encargo financeiro do tributo ao consumidor final" (EREsp n. 1.191.469/AM, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 13/4/2016, DJe de 17/5/2016). 2. As alegações de nulidade processual, necessidade de devolução dos autos à origem para realização de perícia e violação do contraditório e ampla defesa são incognoscíveis, na medida em que configuram nítida inovação recursal. 3. Os honorários advocatícios sucumbenciais, no caso em comento, são regidos pelo Código de Processo Civil de 1973, tendo em vista que a sentença fora proferida em 10/05/2012. Na esteira da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, por demandar reexame fático-probatório, afigura-se incabível, em recurso especial, a modificação do valor da verba honorária arbitrada na origem, salvo em situações excepcionalíssimas quando constatada a irrisoriedade ou a exorbitância da quantia. 4. Ainda que seja, em tese, possível a mitigação do Enunciado n. 7 da Súmula desta Corte nos casos de fixação da verba honorária em patamar exorbitante, para examinar tal circunstância, é imprescindível que as balizas do art. 20, § 3.º, do CPC/73, estejam cabalmente delineadas no aresto de origem. Do contrário, como ocorre, por exemplo, nas situações em que há mera menção genérica aos fatores previstos no dispositivo legal supracitado, não há como este Sodalício se imiscuir no exame da questão, restando insuperável a Súmula n. 7/STJ. Este é o caso dos autos, pois não se extrai, do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, juízo de valor concreto e específico sobre as balizas que devem ser consideradas para a fixação da verba honorária. 5. Embora tenha oposto embargos de declaração ao julgado de origem, a ora Agravante nem mesmo suscitou eventual omissão da Corte local quanto ao exame, in concreto, das condicionantes do art. 20, § 3.º, do CPC/73, o que impede qualquer juízo deste Tribunal sobre a matéria. 6. O Colegiado local, com base no acervo probatório, entendeu que não houve a demonstração da impossibilidade definitiva para arcar com o pagamento das custas e despesas processuais. Para alterar tal premissa, seria necessário incursionar, verticalmente, no caderno de provas, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ. 7. Prevalece, nesta Casa, a compreensão de que "o estado falimentar não presume a hipossuficiência financeira para fins de concessão da gratuidade da justiça, devendo a empresa comprovar tal condição. Precedentes" (AgInt no AREsp n. 1.069.805/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 5/3/2020, DJe de 11/3/2020). 8. Agravo interno a que se nega provimento.