STJ RMS 72609

TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. VEDAÇÃO. SÚMULA 628/STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A teoria da encampação relativiza a indicação equivocada da autoridade coatora na ação mandamental, possibilitando, assim, a continuidade do processo sem que haja a necessidade de extinção dos autos sem resolução do mérito. Sua aplicação, todavia, carece do preenchimento dos requisitos delineados na Súmula 628/STJ. 2. Considerando que a autoridade coatora apontada não possui legitimidade para compor o polo passivo e possui prerrogativa de foro no Tribunal local, a aplicação da teoria da encampação, com correção do polo passivo, ocasionaria a modificação da competência originária, expediente vedado conforme estabelecido pela Súmula 628/STJ. 3. Recurso conhecido e não provido. RELATÓRIO MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Em análise, recurso em mandado de segurança interposto por MODAB COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA. contra o acórdão proferido pela 17ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que, à unanimidade, julgou extinto o mandado de segurança ante à ilegitimidade passiva da autoridade coatora. Narra a recorrente, em síntese, que impetrou mandado de segurança pleiteando o afastamento da exigência do diferencial de alíquota de ICMS-Difal incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais, diante da inconstitucionalidade da exigência fundamentada tão somente na EC 87/2015 e no Convênio ICMS 93/2015, sem a regulamentação por meio de lei complementar. Defende a aplicabilidade da teoria da encampação ao caso, por existir vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e aquela que determinou a prática do ato. Requer seja conhecido e provido o recurso, a fim de reformar o acórdão e reconhecer a legitimidade da autoridade coatora. Devidamente intimado, o ESTADO DO RIO DE JANEIRO apresentou contrarrazões ao recurso, às fls. 289-293. Parecer apresentado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL às fls. 322-325, opinando pelo não provimento do recurso. É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. VEDAÇÃO. SÚMULA 628/STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A teoria da encampação relativiza a indicação equivocada da autoridade coatora na ação mandamental, possibilitando, assim, a continuidade do processo sem que haja a necessidade de extinção dos autos sem resolução do mérito. Sua aplicação, todavia, carece do preenchimento dos requisitos delineados na Súmula 628/STJ. 2. Considerando que a autoridade coatora apontada não possui legitimidade para compor o polo passivo e possui prerrogativa de foro no Tribunal local, a aplicação da teoria da encampação, com correção do polo passivo, ocasionaria a modificação da competência originária, expediente vedado conforme estabelecido pela Súmula 628/STJ. 3. Recurso conhecido e não provido.