STJ AREsp 2603455

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA . REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto por Alex Sandro de Oliveira Pereira da Silva contra decisão que inadmitiu o recurso especial perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. O agravante foi condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 416 dias-multa pelo crime de tráfico de drogas, com aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/6. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão central consiste em verificar a adequação da fundamentação utilizada para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, diante da pequena quantidade de droga apreendida, e se é devida a sua aplicação no patamar máximo de 2/3, com a consequente modificação do regime prisional para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O acórdão recorrido aplicou a minorante do tráfico privilegiado em 1/6, fundamentando-se na diversidade e quantidade das drogas apreendidas (22,05g de cocaína e 20,22g de maconha), sem, contudo, justificar adequadamente o não acolhimento da fração máxima, conforme exige a jurisprudência do STJ. 4. A jurisprudência desta Corte entende que, na ausência de justificativa específica para modulação diversa, a minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada na fração máxima de 2/3 quando a quantidade de drogas apreendidas é considerada pequena e não há outros elementos que desqualifiquem o réu como traficante eventual. 5. Com a aplicação da fração máxima de 2/3, a pena final é redimensionada para 1 ano e 8 meses de reclusão, o que viabiliza o cumprimento em regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. RELATÓRIO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ALEX SANDRO DE OLIVEIRA PEREIRA DA SILVA (e-STJ fls. 469-473), objetivando a reforma da decisão de inadmissão do recurso especial perante o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. O agravante foi condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 416 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no art. 33, caput, e § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A defesa alega violação dos arts. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, art. 33, § 2º, c, do CP e art. 387, § 2º, do CPP. Requer o provimento do recurso, a fim de que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado, no patamar máximo, bem como a detração penal, de modo a fixar o regime aberto. Contraminuta do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO pela negativa de provimento do recurso. (e-STJ fls. 476-480). Parecer do Ministério Público Federal pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do agravo (e-STJ fls. 494-497). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA . REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto por Alex Sandro de Oliveira Pereira da Silva contra decisão que inadmitiu o recurso especial perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. O agravante foi condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 416 dias-multa pelo crime de tráfico de drogas, com aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/6. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão central consiste em verificar a adequação da fundamentação utilizada para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, diante da pequena quantidade de droga apreendida, e se é devida a sua aplicação no patamar máximo de 2/3, com a consequente modificação do regime prisional para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O acórdão recorrido aplicou a minorante do tráfico privilegiado em 1/6, fundamentando-se na diversidade e quantidade das drogas apreendidas (22,05g de cocaína e 20,22g de maconha), sem, contudo, justificar adequadamente o não acolhimento da fração máxima, conforme exige a jurisprudência do STJ. 4. A jurisprudência desta Corte entende que, na ausência de justificativa específica para modulação diversa, a minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada na fração máxima de 2/3 quando a quantidade de drogas apreendidas é considerada pequena e não há outros elementos que desqualifiquem o réu como traficante eventual. 5. Com a aplicação da fração máxima de 2/3, a pena final é redimensionada para 1 ano e 8 meses de reclusão, o que viabiliza o cumprimento em regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.