STJ HC 882340

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. PROVAS NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTAVA COMERCIALIZANDO ENTROPECENTES. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APENAS COM BASE NA EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POSTERIORES AOS FATOS EM EXAME. ILEGALIDADE CONFIGURADA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO MÁXIMA, REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. No caso, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório - paciente flagrado vendendo entorpecentes a um usuário, conforme uníssona prova testemunhal em juízo e depoimento do usuário na fase policial -, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Desconstituir tais assertivas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 3. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024). 4. No caso, a quantidade das drogas apreendidas - 2,16g de cocaína e 36,18g de maconha - não é expressiva, razão pela qual a causa de diminuição comporta aplicação na fração máxima de 2/3. Precedentes. 5. Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. Em virtude do redimensionamento da pena privativa de liberdade para patamar que não supera 4 anos, além da primariedade do paciente e o fato de que todas as circunstâncias subjetivas e objetivas lhe são favoráveis, resulta cabível o regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal. Além disso, encontram-se preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual também é possível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida, de ofício, para, mantida a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, aplicar o redutor previsto no § 4º do mesmo artigo e reduzir as suas penas para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais, e afastar o caráter hediondo do delito. RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fls. 341-342 (e-STJ): Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de RUDIMAR RODRIGUES DE OLIVEIRA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. Consta dos autos que o paciente foi condenado a 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, no mínimo legal, por infração ao disposto no artigo 33, caput, da Lei n.11.343/06 (Ação Penal n. 0004237-47.2018.8.24.0020/SC, sentença de fls. 234-238). Na sequência, a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento à apelação do paciente, em acórdão assim ementado (Apelação Criminal n. 0004237-47.2018.8.24.0020/SC, fl. 333): APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU SOLTO. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ANTE A INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. APREENSÃO DE 2,16G DE COCAÍNA E DE 36,18G DE MACONHA DESTINADOS AO COMÉRCIO ESPÚRIO, OS QUAIS O APELANTE POSSUÍA SEM AUTORIZAÇÃO E EM DESACORDO COM A DETERMINAÇÃO LEGAL E REGULAMENTAR. AGENTE QUE FOI FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE VENDEU UMA PORÇÃO DE ENTORPECENTE PARA USUÁRIO. DEPOIMENTOS UNÍSSONOS DOS AGENTES PÚBLICOS EM AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO E DE USUÁRIO DE DROGAS NA FASE INDICIÁRIA. VERSÃO DEFENSIVA ANÊMICA (CPP, ART. 156). CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. PLEITO DE APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. AGENTE QUE JÁ ERA MONITORADO PELOS POLICIAIS MILITARES HÁ ALGUNS MESES EM RAZÃO DA PRÁTICA DO COMÉRCIO ESPÚRIO. DIVERSIDADE E NATUREZA DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS QUE EVIDENCIAM O VÍNCULO ESTREITO COM ATIVIDADES ILÍCITAS. AGENTE QUE JÁ FOI CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME SEMELHANTE. REQUISITOS CUMULATIVOS QUE NÃO FORAM PREENCHIDOS. BENESSE INCABÍVEL. ANÁLISE DO PLEITO SUCESSIVO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PREJUDICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Alega a impetrante que, embora o paciente seja "primário, sem antecedentes, não se dedique à atividades criminosas, nem integre organização criminosa, o juízo sentenciante afastou a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 sem apresentar fundamentação válida" (fl. 5). Sustenta que a negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado não tem fundamentação idônea, ao argumento de que eventual condenação por fatos posteriores à conduta apurada nos autos não é hábil para comprovar contumácia delitiva e porque não há nos autos prova de que o paciente se dedique a atividades criminosas. Acrescenta que o paciente "não foi preso em data anterior, não havendo qualquer processo/inquérito em seu desfavor" e que "o policial relatou apenas que viu o Paciente conversando com usuários, sendo que não o viu praticando o tráfico de drogas em momento anterior" (fl. 8). Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação. No mérito, pugna pela aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em favor do Paciente, e, por conseguinte, a redução de sua pena no patamar de 2/3, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa. A defesa alega, em síntese, a tipificação inadequada dos fatos tidos por delituosos. Requer a concessão da ordem para obter a desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para o de uso. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO BASEADA EM APREENSÃO DE DROGAS EM PEQUENA QUANTIDADE (2,16g de cocaína e 36,18g de maconha) . DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA USO PRÓPRIO. APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Rudimar Rodrigues de Oliveira contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que manteve sua condenação à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), pela posse de 2,16g de cocaína e 36,18g de maconha, apreendidas durante abordagem policial. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se a conduta pela qual o paciente foi condenado é típica de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) ou se se amolda ao crime de posse para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006). III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Revaloração das provas: A análise da destinação da droga consumo próprio ou comércio depende da avaliação de diversos elementos, como quantidade e variedade das substâncias, além do contexto em que foram apreendidas. No caso dos autos, a pequena quantidade de droga apreendida (2,16g de cocaína e 36,18g de maconha) e a ausência de petrechos típicos do tráfico (como balança de precisão ou embalagens para divisão em porções) indicam a inadequação da condenação por tráfico. 4. Desclassificação do delito: Com base na jurisprudência desta Corte, a mera apreensão de drogas em pequena quantidade, sem outros elementos que demonstrem a prática do tráfico, é insuficiente para a caracterização do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. Aplicando-se o princípio do in dubio pro reo, deve-se presumir o uso pessoal, amoldando-se a conduta ao art. 28 da Lei de Drogas. IV. ORDEM CONCEDIDA.