STJ REsp 2075880

OBRIGAÇÃO DE FAZER. DANO MORAL. PLANO DE SAÚDE. FAIXA ETÁRIA. SINISTRALIDADE. Insurgência contra sentença de parcial procedência. Sentença reformada. 1. REAJUSTE POR FAIXA ETÁRIA. Tese firmada em julgamento de recurso especial repetitivo pelo E. Superior Tribunal de Justiça (Tema 952): "Para os contratos (novos) firmados a partir de 1º/1/2004, incidem as regras da RN nº 63/2003 da ANS, que prescreve a observância (i) de 10 (dez) faixas etárias, a última aos 59 anos; (ii) do valor fixado para a última faixa etária não poder ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para a primeira; e (iii) da variação acumulada entre a sétima e décima faixas não poder ser superior à variação cumulada entre a primeira e sétima faixas. Aplicabilidade de referido entendimento aos planos coletivos." Entendimento firmado pelo E. STJ em sede de recurso repetitivo (Tema 1016): "(a) Aplicabilidade das teses firmadas no Tema 952/STJ aos planos coletivos, ressalvando-se, quanto às entidades de autogestão, a inaplicabilidade do CDC". Aumento aplicado em decorrência de mudança de faixa etária quando beneficiários completaram, respectivamente, 59 e 49 anos de idade, dentro dos parâmetros da lei deve ser mantido. 2. REAJUSTE POR SINISTRALIDADE. Inexistência de abusividade "a priori" de reajustes por sinistralidade e financeiro. Certa indeterminação da cláusula contratual é inerente a esse tipo de reajuste, que deve ser verificado a cada período de 12 meses. Autor deixou de requerer produção de prova pericial para demonstrar o desacerto do reajuste, ônus que lhe competia com exclusividade (art. 373, I, CPC), considerando o decreto de improcedência. RECURSOS DAS RÉS PROVIDO, DESPROVIDO O DO AUTOR. Embargos de declaração: opostos por MAURO, foram parcialmente acolhidos, "sem efeito modificativo do julgado, apenas para que, na fundamentação, onde se lê, "diante do decreto de improcedência" (p. 769), leia-se "diante do decreto de parcial procedência e da pretensão de reforma" (fl. 792, e-STJ). Recurso especial: aponta violação dos arts. 1.013 e 10, do CPC; do art. 6º, VIII, do CDC; e do art. 16, XI, da Lei 9.656/1998; além de dissídio jurisprudencial. Alega que o TJ/SP "analisou questão não devolvida por nenhuma apelação interposta, ou seja, conheceu de questão já preclusa (inversão do ônus da prova), pois não impugnada em nenhuma apelação" (fl. 802, e-STJ). Argumenta, para tanto, que, "mesmo sem nenhuma das partes impugnar o capítulo da r. sentença que inverteu o ônus da prova, o v. acórdão afirmou que " .. cabia ao autor com exclusividade o ônus de pugnar pela decretação de sua nulidade da sentença para produção de prova pericial (art. 373, I, CPC) do qual ele não se desincumbiu" (fl. 769 - g.n.)"; que "o interesse e dever de impugnar esse capítulo da r. sentença (ônus da prova) era exclusivo das rés"; e que "a apelação do autor/recorrente não impugnou esse capítulo do ônus da prova, tampouco o capítulo que declarou a nulidade dos reajustes impugnados na ação, afinal, como já dito, o autor não tinha nenhum interesse em recorrer desses assuntos" (fls. 804-807, e-STJ). Sustenta a existência de decisão surpresa, em virtude da "revogação da inversão do ônus da prova, sem oportunizar ao autor se manifestar sobre o tema" (fl. 809, e-STJ). Afirma que "o autor/consumidor não tem como provar que os reajustes aplicados são justos ou injustos"; que "as rés detêm todos os documentos e informações contábeis. Trata-se de prova impossível de ser feita pelo autor/consumidor"; e que "o próprio v. acórdão recorrido reconhece isso, na medida em que afirmou que " .. em tese, deveria haver demonstração, pela seguradora do acerto do aumento aplicado" (g.n.)" (fls. 811-812, e-STJ). Defende que "não existe um fator predeterminado no contrato "sub judice", fato que dá às rés a oportunidade de todos os anos, independente do percentual de sinistralidade, aplicar o reajuste por sinistralidade, colocando o autor em extrema desvantagem"; e que "não há nenhuma fórmula de cálculo de apuração do índice de sinistralidade predeterminada" (fl. 814, e-STJ). Juízo prévio de admissibilidade: o TJ/SP admitiu o recurso especial. É o relatório. EMENTA RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. REAJUSTE. AUMENTO DA SINISTRALIDADE. IMPUTAÇÃO DO ÔNUS DA PROVA À OPERADORA PELO JUIZ. APELAÇÃO QUE NÃO IMPUGNA A MATÉRIA. PRECLUSÃO. 1. Ação declaratória c/c indenização por danos materiais e compensação por dano moral ajuizada em 29/10/2018, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 23/01/2023 e concluso ao gabinete em 15/06/2023. 2. O propósito recursal é decidir sobre a inobservância do efeito devolutivo da apelação, a prolação de decisão surpresa, e a nulidade do reajuste por sinistralidade praticado pela operadora do plano de saúde. 3. O ônus da prova, enquanto questão decidida e não impugnada nas apelações, é matéria preclusa para as partes. 4. O fato de as partes terem impugnado o capítulo da sentença em que se declarou a validade da cláusula de reajuste por sinistralidade e se reconheceu a abusividade do percentual aplicado pela operadora não devolve para o Tribunal de origem a análise da questão, decidida e não impugnada, relativa ao ônus da prova do aumento da sinistralidade. 5. Hipótese em que o Tribunal de origem, ao decidir sobre questão não impugnada e sem a prévia manifestação das partes, incorreu em ofensa ao art. 1.013 do CPC. 6. Recurso especial conhecido e provido.