STJ REsp 2101659

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. LOCAÇÃO. SHOPPING CENTER. FALHA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. CONTRATO. DIREITO DE PREFERÊNCIA TEMPORÁRIO. CLÁUSULA ABUSIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TENANT MIX. VIOLAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. A questão controvertida resume-se a definir (i) se houve negativa de prestação jurisdicional; (ii) se era possível a alteração das cláusulas do contrato de locação; (iii) se o contrato de locação foi descumprido, (iv) se houve atividade predatória e (v) se ocorreu condenação sem prova do dano. 2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o Tribunal local, ainda que por fundamentos distintos daqueles apresentados pelas partes, adota fundamentação suficiente para decidir integralmente a controvérsia. 3. O contrato de locação em shopping center tem índole marcadamente empresarial. Os sujeitos da relação obrigacional são empresários (pressuposto subjetivo) e seu objeto decorre da atividade empresarial por eles exercida (pressuposto objetivo), o que interfere na forma de sua interpretação, devendo prevalecer nesses ajustes, salvo situação excepcional, a autonomia da vontade e o princípio do pacta sunt servanda. 4. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação, salvo se as cláusulas colocarem os locatários em desvantagem excessiva. 5. Na hipótese, a previsão de preferência apenas temporária não trouxe excessiva desvantagem para o locatário, seja porque a cláusula estava claramente redigida e, portanto, passível de avaliação de risco antes mesmo da instalação do restaurante, seja porque a admissão de outro restaurante do mesmo ramo no shopping trouxe aumento no faturamento do locatário. 6. A organização das lojas (tenant mix) tem como objetivo atrair o maior número possível de consumidores e incrementar as vendas. Não é possível, no entanto, garantir que o aumento do número de clientes e das vendas, como aconteceu no presente caso, resultará no incremento dos lucros dos lojistas, pois várias causas concorrem para esse fim. 7. Recurso especial provido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por RIO DESIGN BARRA SHOPPING CENTER LTDA., com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, impugnando o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro assim ementado: "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. SHOPPING CENTER. RESTAURANTE DE CULINÁRIA JAPONESA. INSTALAÇÃO DE RESTAURANTE DO MESMO RAMO EM FRENTE AO AUTOR. TENANT MIX. ATIVIDADE PREDATÓRIA. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES. PERDA DO OBJETO QUANTO AOS PEDIDOS DE SUSPENSÃO DA INSTALAÇÃO DO CONCORRENTE E RESCISÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO. RESSARCIMENTO DE PERDAS E DANOS RELACIONADOS AO PONTO COMERCIAL. REFORMA DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PEDIDO INDENIZATÓRIO ACOLHIDO. VALORES A SEREM APURADOS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1. O ponto nodal da presente lide consiste em verificar se houve ou não inadimplemento contratual por parte do Shopping quando da autorização para a instalação de restaurante de culinária japonesa no salão comercial em frente ao locado pela parte autora, do mesmo ramo. 2. Prova dos autos, notadamente pericial, que indica a ausência de qualquer estudo prévio sobre a viabilidade da convivência dos dois restaurantes, em flagrante violação ao conceito de tenant mix, intrinsecamente ligado ao planejamento e estudo prévio de distribuição, organização dentro de um centro comercial, a fim de maximizar os lucros e operacionalização. 3. Ainda que o encerramento das atividades do restaurante autor possa ter origem em outras causas, é possível reclamar os prejuízos decorrente da conduta lesiva do shopping, na medida de sua culpa, sendo necessária a instauração da fase de liquidação de sentença para apurar a indenização devida. 4. Diante do fechamento do Restaurante autor, não importam mais os pedidos de proibição de instalação do concorrente e o de rescisão da locação por culpa exclusiva da ré, restando apenas o pleito indenizatório, o que leva ao provimento parcial do recurso. 5. Prejudicado o recurso do réu, que visa apenas a declaração de improcedência total dos pedidos no dispositivo da sentença, afastada em razão do provimento parcial do recurso do autor. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DO AUTOR. PREJUDICADO O RECURSO DO RÉU" (fls. 1.367/1.368, e-STJ). Os embargos de declaração foram parcialmente acolhidos para correção dos honorários advocatícios (fls. 1.446/1.461, e-STJ). No recurso especial, o recorrente aponta violação dos seguintes dispositivos, com as respectivas teses: (i) Artigo 1.022, I e II, do Código de Processo Civil - porque o acórdão recorrido teria incorrido em omissão, deixando de tratar dos seguintes pontos: (a) da possibilidade de o shopping center alterar unilateralmente o tenant mix, modificação que configura exercício regular de direito; (b) da liberdade contratual nas relações privadas; (c) no que respeita ao dano: (1) da ocorrência de condenação sem dano; (2) da falta de provas que sustentariam o entendimento de que, embora o fluxo de pessoas tenha aumentado, não houve incremento da rentabilidade; (3) da inexistência de prova do dano, o qual não pode ser presumido, e (4) do fato de o desconto concedido pelo recorrido não ser prova do eventual prejuízo ou queda de lucro, além de ter sido dado em todas as lojas da rede de restaurantes Kotubuki e não apenas para a do Rio Design Barra Shopping; (d) dos fundamentos e das provas que subsidiaram a conclusão de que houve violação do tenant mix e atividade predatória; (e) do fato de a ampliação e modificação do tenant mix ter amparo nos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, sendo possível a abertura de novo restaurante do mesmo ramo no shopping; (f) no que respeita ao direito de preferência: (1) do fato de o prazo ter se encerrado há muito; (2) da inexistência de cláusula garantindo o direito de preferência no contrato vigente quando da propositura da ação; (3) de não haver pretensão do recorrido de exercer o direito de preferência, mas apenas impedir a inauguração do Gurumê, e (4) da fixação do direito de preferência por prazo certo e determinado, o que não admite interpretação extensiva, e (g) no que respeita às verbas indenizatórias: (1) das impugnações apresentadas em contrarrazões, o que resultou na falta de fixação de parâmetros para eventual fase de liquidação; (2) das luvas, que eram uma contrapartida paga pelo recorrido no início da vigência do contrato de locação, não sendo cabível nas renovações, de modo que sua cobrança implicaria enriquecimento ilícito; (3) impossibilidade de arcar com todos os lucros cessantes, pois ficou consignado que o encerramento poderia ter outras causas; e (4) da impossibilidade de indenização quanto ao fundo de comércio e danos emergentes e à limitação temporal e quantitativa dos lucros cessantes, tendo em vista as outras causas para o fechamento do recorrido. Além disso, aponta a ocorrência de contradição no aresto recorrido no qual se afirma que o fluxo de pessoas ao restaurante recorrido aumentou após a inauguração do Gurumê, ao mesmo tempo em que se conclui pela ocorrência de prejuízo. Ademais, aponta que a conclusão da perícia foi no sentido de que a convivência de restaurantes de culinárias idênticas poderia configurar violação do tenant mix, sem, contudo, esclarecer se isso ocorreu no caso concreto. (ii) Artigo 54 da Lei nº 8.245/1991 - porque os contratos e as normas do empreendimento são no sentido de que é possível a alteração e ampliação do tenant mix, de forma que não pode prevalecer a conclusão de ter havido atividade predatória, especialmente sem a invocação de um dado concreto para ampará-la. Ressalta haver cláusula expressa no contrato de locação no sentido de que o locatário não terá exclusividade para o exercício de suas atividades. Aduz que o direito de preferência foi concedido no ano 2000 por apenas 60 (sessenta) meses. Destaca, ainda, que a perícia apenas concluiu que seria possível a configuração de violação do conceito de tenant mix e não que tal situação ocorreu no caso concreto. (iii) Artigos 421, parágrafo único, e 421-A, caput e inciso III, do Código Civil - porque nas relações privadas prevalecem os princípios da intervenção mínima e da excepcionalidade da revisão contratual, além da presunção de que os contratos são simétricos e paritários. Defende, diante disso, que a intervenção judicial nos contratos empresariais deve ocorrer em situações excepcionais, preservando-se, em regra, o pactuado entre as partes, como deve se dar no caso dos autos. (iv) Artigos 186, 187, 188, I, e 927 do Código Civil - porque houve condenação sem prova da existência do dano. Ressalta que as verbas indenizatórias não foram especificadas, tendo sido relegadas para a fase de liquidação, justamente diante da ausência do dano, além de não ter sido apontado nenhum ato ilícito, abuso de direito, violação de dever legal nem tampouco demonstrado de que forma teria havido ofensa à boa-fé contratual. Alega que, após a inauguração do restaurante Gurumê, houve aumento expressivo das vendas, ressaltando que a modificação do tenant mix caracteriza exercício regular de um direito reconhecido e aceito pelas partes. (v) Artigos 6º, 373, I, 509 e 510 do Código de Processo Civil e 403 do Código Civil - porque o recorrido não se desincumbiu de provar o fato constitutivo de seu direito, frisando que a constatação de ter havido aumento do fluxo de pessoas ao restaurante recorrido após a inauguração do Gurumê é incompatível com a alegação da ocorrência de danos e prejuízos. Afirma que a fase de liquidação de sentença deve seguir os parâmetros estabelecidos na fase de conhecimento, os quais nem sequer foram fixados. Assevera que a perícia na fase de liquidação cinge-se à quantificação de valores e não à verificação de quais as verbas deverão compor a indenização ou à aferição da responsabilidade pela conduta lesiva. Defende que se o Tribunal de origem não estava convencido da ocorrência de dano, deveria ter determinado a realização da perícia na fase de conhecimento, mas "(..) Jamais poderia ter julgado procedente o pedido de indenização sem especificar qual a medida da responsabilidade, qual o danos e as verbas que são devidas, entendendo que isso deve ser feito em sede de liquidação de sentença" (fl. 1.491, e-STJ). Acrescenta, por fim, que não poderia haver interpretação extensiva de negócio jurídico gratuito, na hipótese, da cláusula que previa o direito de preferência. Ao final, requer o provimento do recurso especial para que seja anulado o aresto estadual e, caso superada essa preliminar, para que seja julgado improcedente o pedido inicial ou, ao menos, o pedido subsidiário de multa contratual e indenização. Contrarrazões às fls. 1.528/1.567 (e-STJ). É o relatório. EMENTA RECURSO ESPECIAL. CIVIL. LOCAÇÃO. SHOPPING CENTER. FALHA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. CONTRATO. DIREITO DE PREFERÊNCIA TEMPORÁRIO. CLÁUSULA ABUSIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TENANT MIX. VIOLAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. A questão controvertida resume-se a definir (i) se houve negativa de prestação jurisdicional; (ii) se era possível a alteração das cláusulas do contrato de locação; (iii) se o contrato de locação foi descumprido, (iv) se houve atividade predatória e (v) se ocorreu condenação sem prova do dano. 2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o Tribunal local, ainda que por fundamentos distintos daqueles apresentados pelas partes, adota fundamentação suficiente para decidir integralmente a controvérsia. 3. O contrato de locação em shopping center tem índole marcadamente empresarial. Os sujeitos da relação obrigacional são empresários (pressuposto subjetivo) e seu objeto decorre da atividade empresarial por eles exercida (pressuposto objetivo), o que interfere na forma de sua interpretação, devendo prevalecer nesses ajustes, salvo situação excepcional, a autonomia da vontade e o princípio do pacta sunt servanda. 4. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação, salvo se as cláusulas colocarem os locatários em desvantagem excessiva. 5. Na hipótese, a previsão de preferência apenas temporária não trouxe excessiva desvantagem para o locatário, seja porque a cláusula estava claramente redigida e, portanto, passível de avaliação de risco antes mesmo da instalação do restaurante, seja porque a admissão de outro restaurante do mesmo ramo no shopping trouxe aumento no faturamento do locatário. 6. A organização das lojas (tenant mix) tem como objetivo atrair o maior número possível de consumidores e incrementar as vendas. Não é possível, no entanto, garantir que o aumento do número de clientes e das vendas, como aconteceu no presente caso, resultará no incremento dos lucros dos lojistas, pois várias causas concorrem para esse fim. 7. Recurso especial provido.