STJ RMS 63346

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. TEMA 430/STJ. SÚMULA 266/STF. PROVIMENTO NEGADO. 1. Tem-se, na origem, mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário da Fazenda do Estado de Goiás questionando a constitucionalidade da alíquota de 29% do ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) sobre a energia consumida pela parte ora agravante, em razão da patente essencialidade do serviço. 2. Conforme precedentes desta Corte, o Secretário da Fazenda estadual não possui legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que trata de questões envolvendo tributos, como, no presente caso, o ICMS. 3. Não é possível a aplicação da Teoria da Encampação, porquanto a retificação da autoridade coatora importaria, necessariamente, a alteração do órgão julgador da ação mandamental. Precedentes. 4. Aplicável a tese firmada quanto ao Tema 430 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em vista do óbice inserto na Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal (STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto por DROGARIA ROSÁRIO S.A. contra decisão de minha relatoria (fls. 453/457), na qual reconheci, de ofício, a ilegitimidade do Secretário da Fazenda do Estado de Goiás e, consequentemente, julguei prejudicado o exame do recurso ordinário, complementada pela decisão de fls. 489/493). Em suas razões (fls. 500/521), a parte agravante alega, em síntese: (i) " .. as Agravantes não se mantiveram inertes em relação à ilegitimidade constatada e, ainda antes do julgamento definitivo da causa perante a instância a quo, tomaram todas as providências cabíveis e necessárias a fim de ajustar a relação processual-o que somente não ocorreu em primeira instância em razão de entendimento equivocado da C. Câmara Julgadora a quo, sob o qual as Agravantes não possuem qualquer ingerência a não ser recorrerem à esta Corte Superior, justamente o que fizeram por meio do presente Recurso em Mandado de Segurança. Importante lembrar, Srs. Ministros, que além de terem peticionado em primeira instância, as Agravantes destinaram tópico específico em seu recurso ordinário para insistir que os presentes autos fossem remetidos ao i. Juízo competente, com base no disposto no artigo 64, §3º do Código de Processo Civil, a fim de que o processo tivesse curso normal perante a instância de origem e que fossem intimadas, perante aquele Juízo, a emendarem a inicial e informarem a autoridade coatora correta" (fls. 506/507); e (ii) não é aplicável a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal ao presente caso por não ser lei em tese. Impugnação apresentada às fls. 527/531. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. TEMA 430/STJ. SÚMULA 266/STF. PROVIMENTO NEGADO. 1. Tem-se, na origem, mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário da Fazenda do Estado de Goiás questionando a constitucionalidade da alíquota de 29% do ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) sobre a energia consumida pela parte ora agravante, em razão da patente essencialidade do serviço. 2. Conforme precedentes desta Corte, o Secretário da Fazenda estadual não possui legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que trata de questões envolvendo tributos, como, no presente caso, o ICMS. 3. Não é possível a aplicação da Teoria da Encampação, porquanto a retificação da autoridade coatora importaria, necessariamente, a alteração do órgão julgador da ação mandamental. Precedentes. 4. Aplicável a tese firmada quanto ao Tema 430 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em vista do óbice inserto na Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal (STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento.