STJ RvCr 6021

AGRAVO REGIMENTAL EM FACE DE DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DA REVISÃO CRIMINAL . INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE - ICS. DELITO DE PECULATO. CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO. PARAESTATAIS. ALEGAÇÃO DE ABOTILIO CRIMINIS E DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PEDIDOS QUE DEVEM SER DIRECIONADOS AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. SÚMULA N. 611 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O AgRg no AREsp n. 554.944/DF e o AgRg no RESP 1.459.388/DF não enfrentaram a tese veiculada na presente revisão criminal no sentido de que o art. 84, § 1º da Lei n. 8666/1993 - norma integradora do conceito aberto de paraestatais existente na redação do art. 327 do Código Penal - CP vigente à época dos julgamentos - teria sido revogado pela Lei n. 14.133/2021. Dito de outro modo, é manifesta a impossibilidade de referidos julgados terem enfrentado a tese segundo a qual a revogação do complemento da norma penal em branco projeta-se retroativamente ocasionando abolitio criminis, porquanto a novatio legis indicada pelo requerente foi promulgada anos após os julgamentos realizados por esta Corte Superior de Justiça. 2. Em se tratando de pedido de reconhecimento de extinção da punibilidade por suposta abolitio criminis, deve ser direcionado ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 107, inciso III, do CP, c/c o art. 66, incisos I e II, da Lei de Execuções Penais - LEP. Referida interpretação encontra amparo na Súmula n. 611 do Supremo Tribunal Federal - STF segundo a qual "transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna" Precedente: AgRg na RvCr n. 4.969/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 1º/7/2019. 3. No que diz respeito ao pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, bem como da pretensão executória nos autos do ARESP 554.944/DF-AgRg-ED-ED, também deve ser direcionado ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 107, inciso IV, do CP, c/c o art. 66, inciso II, da LEP, haja vista a ocorrência do trânsito em julgado da condenação. Ademais, o ora requerente já pleiteou, em 20/8/2020, sem êxito, o reconhecimento da prescrição do feito quando da interposição do AgRg no RE no AREsp n. 554.944/DF. Naquela oportunidade o então Presidente do Superior Tribunal de Justiça - STJ ponderou que, já tendo havido a determinação do envio dos autos ao STF para análise do Agravo em Recurso Extraordinário manejado. Nesse contexto, é defeso ao STJ conceder habeas corpus contra ato próprio, uma vez que, à luz do art. 650, § 1º, do Código de Processo Penal, a competência para conhecer originalmente do pedido de habeas corpus cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição. 4 . Agravo regimental ao qual se nega provimento. RELATÓRIO Cuida-se de agravo regimental em face de decisão monocrática (fls. 3194/3207) que não conheceu da revisão criminal em epígrafe, ajuizada por ROBSON NEVES FIEL DOS SANTOS com fundamento no art. 621, inciso I, do Código de Processo Penal - CPP. No caso dos autos o requerente se insurgiu contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ no julgamento do AgRg no REsp n. 1.459.388/DF, o qual restou assim ementado: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE (ICS) - DELITO DE PECULATO. MALFERIMENTO AOS ARTS. 21 DO CP, 155 DO CPP, 107, 110, 111, 112, 113, 425, E 664, TODOS DO CC. DISPOSITIVOS NÃO INTERPRETADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ, 282/STF E 356/STF. VILIPÊNDIO AOS ARTS. 44, I, E 53 A 61, TODOS DO CC. AUSÊNCIA DE RAZÕES JURÍDICAS DA VULNERAÇÃO. AFRONTA AO ART. 381, III, DO CPP. DISPOSITIVO DE LEI QUE NÃO AMPARA A PRETENSÃO RECURSAL. ALEGAÇÕES DE QUE A EQUIPARAÇÃO FUNCIONAL NÃO TERIA PREVISÃO LEGAL, TANTO QUE HÁ PROJETOS DE LEI ATUALMENTE TRAMITANDO COM ESTE INTENTO, E DE TER HAVIDO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. CONTRARIEDADE AO ART. 30 DO CP. FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO. PECULATO. CONDIÇÃO PESSOAL.CIÊNCIA. ELEMENTAR. COMUNICABILIDADE. PLEITO EM SENTIDO DIVERSO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. AFRONTA AO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E CONTRARIEDADE AOS ARTS. 327, § 1º, DO CP, E 84, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. EMPREGADO DO INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA OS FINS PENAIS. CARACTERIZAÇÃO. DISSENSO PRETORIANO E NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 231 E 234, AMBOS DO CPP. PLEITO DE PRODUÇÃO DE PROVA. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. AFRONTA AO ART. 514 DO CPP. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. DEFESA PRÉVIA À DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL INSTRUÍDA COM INQUÉRITO POLICIAL. SÚMULA 330/STJ. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 399, § 2º, DO CPP. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO CPC. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AFRONTA AOS ARTS. 1º, III, 5º, XVIII, LIV E LV, E 22, I, TODOS DA CF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal. (AgRg no AREsp 454.427/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 19/02/2015) 2. Incide a Súmula 284 do STF nos pontos em que a deficiência da fundamentação recursal inviabiliza a exata compreensão da controvérsia. 3. "Em se tratando de elementar do crime de peculato, é perfeitamente admissível, segundo o texto do art. 30 do Código Penal, a comunicação da circunstância da função pública aos co-autores e partícipes do crime, inclusive quanto àquele estranho ao serviço público" (HC 30.832/PB, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJ 19/04/2004, p. 219), desde que esses tenham ciência da condição de funcionário público daqueles. 4. É vedado em sede de recurso especial o reexame de matéria fático-probatória, nos termos do enunciado 7 da Súmula deste STJ. 5. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a adequada pena-base a ser aplicada ao réu, porquanto é vedado, na via eleita, o reexame de provas, conforme disciplina o enunciado 7 da Súmula desta Corte. 6. A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.519.662/DF, também de minha relatoria, com julgamento concluído em 18 de agosto do corrente ano, à unanimidade, assentou entendimento de que "o conceito de entidades paraestatais existente no § 1º do artigo 327 do Código Penal contempla as chamadas Organizações Sociais, estas previstas no âmbito federal pela Lei nº 9.637/98 e na órbita distrital pela Lei nº 2.415/99", de maneira que, levando em conta que "o ICS foi qualificado como Organização Social pelo artigo 19 da Lei Distrital nº 2.415/99, tem-se que seus dirigentes são equiparados a funcionários públicos para os efeitos penais, submetendo-se às sanções direcionadas aos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública em geral, em razão da norma extensiva prevista no § 1º do artigo 327 do Código Penal, que equipara a funcionário público, todo o agente que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal". 7. O indeferimento "fundamentado da produção de prova irrelevante, impertinente ou protelatória para o julgamento da causa não constitui cerceamento de defesa, mas providência coerente com o devido processo legal e com o princípio da razoável duração do processo, máxime porque o magistrado deve fiscalizar a estratégia processual adotada pelas partes e velar para que a relação processual seja pautada pelo princípio da boa-fé objetiva." (RHC 42.890/MA, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 22/04/2015) 8. Este Tribunal sufragou o entendimento de que a inobservância do procedimento previsto no artigo 514 do Código de Processo Penal gera, tão-somente, nulidade relativa, desde que arguida no momento oportuno e com a demonstração de efetivo prejuízo daí decorrente. 9. "É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída com inquérito policial". Enunciado 330 da Súmula deste STJ.10. Esta Corte Superior tem entendimento no sentido de que, não obstante o princípio da identidade física do Juiz, expresso no artigo 399, § 2º, do Estatuto Processual Penal (com as alterações trazidas pela Lei nº 11.719/08), determinar que o magistrado que concluir a instrução em audiência deverá sentenciar o feito, tem-se que tal princípio não é absoluto. Assim, em razão da ausência de normas regulamentares específicas, deve-se aplicar por analogia o disposto no artigo 132 do Código de Processo Civil, o qual dispõe que no caso de ausência por convocação, licença, afastamento, promoção ou aposentadoria, deverão os autos passar ao sucessor do magistrado. 11. A análise de matéria constitucional não é de competência desta Corte, mas sim do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinação da Constituição Federal. 12. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.459.388/DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 17/12/2015, DJe de 2/2/2016.) De inicio, o requerente esclareceu que a RvCr 6013/DF, em trâmite no STJ, envolve os mesmos processos de conhecimento e de execução penal, porém com fundamentos distintos. Em atendimento ao art. 241 do RISTJ, informou que: (i) o trânsito em julgado do processo PJe n. 0042941-83.2006.8.07.0001 (Processo Físico n. 2006.01.1.124748-0) ocorreu em 24/2/2023, conforme certidão do Supremo Tribunal Federal - STF sobre o ARE/RE1.085.723/DF; (ii) e que o trânsito em julgado do Processo Penal Físico Originário TJDFT n. 2007.01.1.017809-5, convertido no PJe n. 0055349-72.2007.8.07.0001, operou-se em 13/2/2022, conforme certidão do STF sobre o RE 1.077.530/DF. Na ação revisional, o requerente alegou que "a revogação integral da Lei de Licitações e Contratações n. 8.666/1993 pela Lei n. 14.133/2021, cujo art. 84, § 1º, constituía a norma integrativa que complementava a norma penal em branco contida no § 1º do art. 327 do Código Penal e que fora utilizada lançar a condição de entidade paraestatal sobre o ente associativo privado ICS e de funcionário público equiparado de seus dirigentes e empregados, bem assim, para condenar e manter a condenação, implica que as decisões objeto de revisão contrariam o texto expresso constante do § 1º do art. 327 do Código Penal diante da revogação de seu complemento" (fl. 6). Assim, sustentou que a revogação do complemento da norma penal em branco projeta-se retroativamente ocasionando abolitio criminis. Afirmou, outrossim, que "não houve alocação ou transferência para o Código Penal ou outra lei do contido no art. 84, caput e parágrafos, da Lei n.8.666/1993 diante da revogação imposta pela Lei n. 14.133/2021, que se deu em 1º/4/2023" (fl. 9). Destarte, afirmou que "considerada a eliminação da possibilidade legal de equiparação do ICS a entidade paraestatal e dos réus/condenados/executados a funcionário público, o deferimento do pedido de reconhecimento de extinção da punibilidade e de decretação de extinção do processo e seu arquivamento se impõe" (fl. 9). Reiterou que o STF, ao julgar Habeas Corpus n. 144.473/DF, DJe de 30/11/2017, bem como o Habeas Corpus n. 125.287/DF, DJe de 30/11/2017, assentou que "o termo funcionário público é elemento constitutivo do tipo de peculato, cujo significado é extraído indistintamente do caput ou das duas figuras do § 1º do art. 327, e seu complemento se extrai da norma integrativa veiculada pelo art. 84, § 1º, da Lei n.8.666/1993" (fl. 9). Asseverou que "os julgados lançados no ARESP 554.944/DF e no RESP 1.459.388/DF, ao manter a condenação e adentrar no mérito da questão jurídica, fundamentaram-se no § 1º do art. 84 da Lei n. 8.666/1993, que se constituía norma integrativa do §1º do art. 327 do Código Penal, por isso afirmando que dirigentes e empregados do ente associativo particular e privado ICS seriam funcionários públicos equiparados e estariam sujeitos às sanções das disposições do Capítulo I do Título XI do Código Penal, o que contraria texto expresso da lei penal, conforme posto no inciso Ido art. 621 do CP" (fl. 22). Requereu "seja deferido o pedido de tutela provisória penal incidental para suspender o curso do Processo de Execução Penal n. 0409002-48.2019.8.07.0015, especialmente impedir a expedição de mandado de prisão ou determinar seu recolhimento, se já expedido, até o julgamento do mérito desta ação revisional" (fl. 26). No mérito, pugna "seja julgado procedente o pedido de revisão das decisões/acórdãos prolatados nos autos do ARESP554.944/DF-AgRg-ED-ED e do RESP 1.459388/DF-AgRg-EDs para o fim último de ABSOLVER o requerente/autor ROBSON NEVES FIEL DOS SANTOS da imputação da prática de peculato, em coautoria, com fundamento no art. 386,incisos III e VI, do Código de Processo Penal, nos termos do artigo 621, inciso I, do mesmo Código" (fl. 27). Pleiteou, outrossim, a concessão de habeas corpus de ofício para reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva nos autos do AREsp 554.944/DF-AgRg-ED-ED, sustentando que "o único marco interruptivo da prescrição para crimes anteriores às alterações legislativas implementadas pela Lei n. 13.964/2019 e Lei n. 11.596/2007 é a publicação da sentença condenatória recorrível em cartório" (fl. 28). Como reforço, alegou também a ocorrência da prescrição da pretensão executória, ao fundamento de que o trânsito em julgado para a acusação operou-se em 31/1/2011, o que, no entendimento da defesa, implica prescrição da pretensão executória em 31/1/2019. Por derradeiro, o requerente peticionou em 1º/10/2023 reiterando o pedido de tutela cautelar para fins de suspenção do Processo de Execução Penal n. 0409002-48.2019.8.07.0015 e juntou aos autos cópia da peça de impetração de habeas corpus perante o STF na qual aponta a Sexta Turma do STJ como autoridade coatora, tendo em vista o acórdão prolatado nos autos do REsp 1.459.388/DF que manteve a condenação da Ação Penal n. 2007.01.1.017809-5. Pediu, ainda, o "processamento prioritário desta revisão criminal nos termos do art. 1.048, inciso I e §§1º e 2º, do CPC 2015 diante da idade do requerente (61 anos), em especial prioridade de análise do pedido de tutela cautelar liminar" (fls. 2.816/2.817). Contudo a ação revisional não foi conhecida por esta relatoria ao fundamento de que: (i) o STJ já esgotou sua prestação jurisdicional no julgamento do AgRg no AREsp n. 554.944/DF e do AgRg no REsp 1.459.388/DF, não tendo enfrentado a tese veiculada na presente ação revisional, o que impede o conhecimento da ação desconstitutiva; (ii) incide na espécie a Súmula 611/STF, segundo a qual compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna; e (iii) o STJ não pode conceder habeas corpus contra ato próprio (art. 650, § 1º, CP), tendo o ora requerente, inclusive, impetrado o HC 144.473/DF perante o STF, no qual aponta a Sexta Turma do STJ como autoridade coatora. O Ministério Público Federal - MPF tomou ciência da decisão que não conheceu da revisão criminal (fl. 3211). No presente agravo regimental, ROBSON NEVES FIEL DOS SANTOS reafirma sua tese no sentido de que "a revogação integral da Lei n. 8.666/1993 e os incisos XL e LXVIII do art. 5º da Constituição; o Parágrafo único do art. 2º do Código Penal, o § 2º do art. 654 do CPP e o inciso II do art. 203 do RISTJ permitem a concessão de ordem de habeas corpus, de ofício, para reconhecer e declarar a inexistência do crime imputado diante da eliminação da norma integrativa que complementava a norma penal em branco contida no §1º do art. 327 do Código Penal" (fl. 2317). A defesa do requerente, na petição de fls. 3223/3276, juntou aos autos acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios - TJDFT no julgamento do Habeas Corpus n. 0738413-69.2023.8.07.0000, reiterando o pedido de reconsideração da decisão agravada bem como o processamento prioritário da revisão criminal. Em nova petição de fls. 3277/3348, a defesa do requerente juntou aos autos cópia da exordial do Habeas Corpus n. HC 865.294/DF, de relatoria da ilustre Ministra Daniela Teixeira, que trata da mesma matéria discutida na presente revisional, cujo pedido de liminar foi indeferido e que está pendente de julgamento. N a mesma oportunidade, reiterou o pedido de processamento prioritário desta revisão criminal. É o relatório. Decido. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM FACE DE DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DA REVISÃO CRIMINAL . INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE - ICS. DELITO DE PECULATO. CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO. PARAESTATAIS. ALEGAÇÃO DE ABOTILIO CRIMINIS E DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PEDIDOS QUE DEVEM SER DIRECIONADOS AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. SÚMULA N. 611 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O AgRg no AREsp n. 554.944/DF e o AgRg no RESP 1.459.388/DF não enfrentaram a tese veiculada na presente revisão criminal no sentido de que o art. 84, § 1º da Lei n. 8666/1993 - norma integradora do conceito aberto de paraestatais existente na redação do art. 327 do Código Penal - CP vigente à época dos julgamentos - teria sido revogado pela Lei n. 14.133/2021. Dito de outro modo, é manifesta a impossibilidade de referidos julgados terem enfrentado a tese segundo a qual a revogação do complemento da norma penal em branco projeta-se retroativamente ocasionando abolitio criminis, porquanto a novatio legis indicada pelo requerente foi promulgada anos após os julgamentos realizados por esta Corte Superior de Justiça. 2. Em se tratando de pedido de reconhecimento de extinção da punibilidade por suposta abolitio criminis, deve ser direcionado ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 107, inciso III, do CP, c/c o art. 66, incisos I e II, da Lei de Execuções Penais - LEP. Referida interpretação encontra amparo na Súmula n. 611 do Supremo Tribunal Federal - STF segundo a qual "transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna" Precedente: AgRg na RvCr n. 4.969/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 1º/7/2019. 3. No que diz respeito ao pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, bem como da pretensão executória nos autos do ARESP 554.944/DF-AgRg-ED-ED, também deve ser direcionado ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 107, inciso IV, do CP, c/c o art. 66, inciso II, da LEP, haja vista a ocorrência do trânsito em julgado da condenação. Ademais, o ora requerente já pleiteou, em 20/8/2020, sem êxito, o reconhecimento da prescrição do feito quando da interposição do AgRg no RE no AREsp n. 554.944/DF. Naquela oportunidade o então Presidente do Superior Tribunal de Justiça - STJ ponderou que, já tendo havido a determinação do envio dos autos ao STF para análise do Agravo em Recurso Extraordinário manejado. Nesse contexto, é defeso ao STJ conceder habeas corpus contra ato próprio, uma vez que, à luz do art. 650, § 1º, do Código de Processo Penal, a competência para conhecer originalmente do pedido de habeas corpus cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição. 4 . Agravo regimental ao qual se nega provimento.