STJ HC 853546

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. 1. Não tendo o agravante, nas razões deste agravo regimental, infirmado o fundamento da decisão agravada, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior, segundo a qual "é inviável o Agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". 2. Agravo regimental do qual não se conhece. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Cuida-se de agravo regimental interposto por VAGNER SNTOS SOUZA contra decisão da minha lavra proferida nos seguintes termos (e-STJ fls. 38/39): Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de VAGNER SANTOS SOUZA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação criminal n. 1503279-21.2021.8.26.0280). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, como incurso nas sanções do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por 2 restritivas de direitos. A apelação interposta pelo Ministério Público Federal foi parcialmente provida pra aumentar a pena do paciente para 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado (e-STJ fls. 28/35). Impetrado habeas corpus neste Tribunal Superior, proferi decisão concedendo parcialmente a ordem, tão somente para reduzir a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão. Daí o presente writ, no qual alega a defesa insiste no abrandamento do regime e na detração penal. É o relatório. Decido. Depreende-se dos autos que a pretensão aqui deduzida já foi apreciada por ocasião do julgamento do HC n. 803.893/SP, também da minha relatoria, no qual concedi parcialmente a ordem mediante os seguintes fundamentos: Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. E, acerca do tema, assim se manifestou o Juízo sentenciante (e-STJ fls. 15/17): .. Já a Corte de origem, no ponto, assim consignou (e-STJ fls. 23/26): .. Pois bem. Delineada a questão fática, passo à análise da tese aviada pela defesa. Aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 Quanto ao pedido referente à aplicação do tráfico de drogas privilegiado, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria. Eis a ementa do referido julgado: .. No caso, as instâncias ordinárias consideraram a quantidade de droga apreendida como circunstância negativa na primeira fase do cálculo. Posteriormente, na terceira fase da dosimetria, afastaram a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na quantidade de droga apreendida, indicadora de que a paciente dedicar-se-ia a atividades criminosas, o que, com base na atual jurisprudência desta Corte sobre o tema, não se admite. Evidente, portanto, o constrangimento ilegal, mostrando-se imperioso o recálculo da pena. Passo à dosimetria da pena. Na primeira fase, mantenho a pena-base acima do mínimo legal - 5 anos e 7 meses de reclusão. Na segunda etapa, a pena retorna ao mínimo legal em razão da atenuante da confissão espontânea. Na terceira fase, reduzo a pena em 2/3 nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tornando a reprimenda definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão. Quanto ao regime inicial, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do CP, o magistrado deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida - art. 42 da citada lei. No caso em análise, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto. Isso, porque a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da existência de circunstância judicial desfavorável, o que justifica a fixação do regime intermediário. Nesse sentido: .. Por derradeiro, rememoro que, nos moldes da jurisprudência desta Corte Superior, a "circunstância concreta relacionada à quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, é motivação suficiente para impedir a substituição da pena privativa pelas restritivas de direitos" (AgRg no AREsp n. 1.060.222/MG, relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 20/9/2017). À vista de tais pressupostos, concedo parcialmente a ordem para fixar em 2/3 a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, assim, reduzir a reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão, bem como fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento de pena, nos termos acima delineados. Publique-se. Intimem-se. (HC n. 803.893, de minha relatoria, DJe de 4/4/2023.) É digno de nota, no que diz respeito ao pedido de detração penal, que a tese não foi debatida pelo Tribunal de origem, o que impede a análise por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido: .. Ante o exposto, diante da constatação de que o presente remédio constitucional é mera reiteração, indefiro-o liminarmente, com fulcro no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Nas razões deste agravo regimental, a defesa repisa os argumentos deduzidos na inicial do writ, requerendo, desse modo, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da matéria ao colegiado. É, em síntese, o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. 1. Não tendo o agravante, nas razões deste agravo regimental, infirmado o fundamento da decisão agravada, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior, segundo a qual "é inviável o Agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". 2. Agravo regimental do qual não se conhece.