STJ HC 807690

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. NECESSIDADE DE VISUALIZAÇÃO DE CORPO DE DELITO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1."Se, de um lado, se deve, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que o senso comum e as regras de experiência merecem ser consideradas quando tudo indica não ser crível a versão oficial apresentada, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota um indisfarçável desejo de se criar uma narrativa amparadora de uma versão que confira plena legalidade à ação estatal" (AgRg no HC n. 732.128/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 7/10/2022, trecho do voto condutor, grifei). 2. No caso em tela, a narrativa fática apresentada foi a de que o agente dispensou drogas ao visualizar os guardas municipais, e nenhuma outra prova foi produzida além das alegações dos agentes estatais, tanto que não se desincumbiram do ônus de arrolar testemunhas, e ainda apresentaram contradição em seus depoimentos, circunstâncias que levam a crer ter havido criação de enredo fático fantasioso para legitimar a ação que resultou na apreensão de 18g (dezoito gramas) de crack. 3. Consigne-se que o próprio guarda municipal depôs em juízo informando que "no momento da abordagem havia familiares ou amigos dos familiares no local, pessoas idosas", o que demonstra que haviam outras pessoas no local que poderiam ter sido arroladas como testemunhas ou mesmo informantes para robustecer as alegações acusatórias, ônus do qual não se desincumbiu a acusação, como já mencionado acima. 4. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental em habeas corpus interposto contra decisão em que concedi a ordem e que foi assim relatada: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de ROBERTO DA SILVA apontando-se como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1500954- 94.2021.8.26.0079). Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, por ter sido flagrado em posse de 18g (dezoito gramas) de crack (e-STJ fl. 24). Interposta apelação defensiva, a Corte de origem negou provimento ao recurso, nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ fl. 31): Apelação criminal - Tráfico de drogas - Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 - Recurso defensivo buscando, preliminarmente, o reconhecimento da ilegalidade da apreensão feita pelos Guardas Municipais. No mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, desclassificação do delito para o art. 28 da referida lei, pena- base mínima, a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, a fixação de regime inicial mais brando. Ilegalidade na atuação dos Guardas Municipais. Inocorrência Crime de tráfico de drogas que, por ser delito permanente, tem a sua consumação protraída no tempo, permitindo a prisão em flagrante a qualquer momento. Neste caso, o estado de flagrância se mostrou aparente, de modo que lícita foi a atuação dos Guardas Municipais, os quais, inclusive, devem zelar pela segurança social. Ademais, qualquer pessoa do povo pode realizar prisões em flagrante (art. 301, do CPP). Mérito - Autoria e materialidade comprovadas Apreensão de 12 porções de cocaína na forma de crack, e mais uma porção do mesmo entorpecente. Guardas Municipais que relataram como ocorreu a prisão em flagrante e a apreensão das drogas. Condenação que se impõe. Dosimetria Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo legal. Sem alteração nas demais fases. Não cabimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 por falta de amparo legal. Regime inicial fechado mantido, eis que justificado e por ser o mais adequado Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Não preenchimento dos requisitos legais. Preliminar rejeitada. Recurso defensivo improvido Oportunamente, expeça-se mandado de prisão. Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa, inicialmente, a existência de nulidade da investigação, da prisão em flagrante e da apreensão do entorpecente, pois realizadas por guardas municipais, que não detêm competência constitucional para agirem usurpando a função da polícia judiciária e efetuarem prisões e apreensões. Afirma que, mesmo que a incompetência da Guarda Municipal não tenha sido alegada em defesa preliminar ou nas alegações finais, é questão de ordem pública que pode ser conhecida a qualquer tempo. Acrescenta que é o caso de absolvição por insuficiência probatória e especialmente porque toda a ação foi feita mediante "aproveitamento de provas ilícitas em decorrência de investigações por denúncia anônima" (e-STJ fl. 5), de forma que a atuação de guardas municipais mediante meras denúncias anônimas não investigadas e revista pessoal levam à necessidade de desentranhamento das provas ilegais e de absolvição do paciente, mesmo que se entenda que a prisão em flagrante possa ser feita por qualquer um do povo. Subsidiariamente, requer a aplicação da redutora legal que permite o reconhecimento do tráfico privilegiado, em razão do preenchimento dos requisitos, uma vez que o acusado é primário, a quantidade de entorpecente apreendida é inexpressiva (e só poderia ter sido considerada na primeira fase da dosimetria) e a pena-base foi majorada pela negativação dos maus antecedentes, sendo que é caso de aplicação da teoria do esquecimento, dada a antiguidade da única condenação sofrida pelo réu. Ao final, insurge-se contra a fixação do regime inicial fechado e aduz a possibilidade de substituição da reprimenda corporal por medidas cautelares diversas. Assim, requer (e-STJ fls. 18/19): .. LIMINARMENTE, já que evidenciado de plano o constrangimento e a presença dos pressupostos autorizadores da liminar, principalmente pela juntada dos comprovantes anexos, que seja determinado que o paciente possa aguardar o julgamento do presente writ em liberdade, haja vista a iminência da certificação do transito em julgado, bem como, REQUER SEJA CASSADA A DECISÃO DA AUTORIDADE COATORA PARA RECONHECER A NULIDADE MEDIANTE A ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL EM SITUAÇÃO DE NÃO FLAGRANTE, COM A ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE, OU, SUBSIDIARIAMENTE, A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06, EM FRAÇÃO MÁXIMA E A MODIFICAÇÃO DO REGIME DE PENA PARA O ABERTO, ou, a substituição por pena restritiva de direitos, ou, ainda, subsidiariamente, a modificação para o regime semiaberto, vez que, após solicitadas manifestação do MP, SEJA concedida a ordem impetrada definitivamente, SMJ, QUE RATIFIQUE A LIMINAR, com fundamento ao artigo 648, I, do Código de Processo Penal. Liminar indeferida (e-STJ fls. 46/49). Informações prestadas. O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ fls. 91/94). No presente agravo, alega o Parquet haver fundadas razões para a busca pessoal realizada por guarda municipal (e-STJ fl. 131). Requer, por fim, a reconsideração da decisão ou o seu enfrentamento pelo colegiado (e-STJ fl. 135). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. NECESSIDADE DE VISUALIZAÇÃO DE CORPO DE DELITO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1."Se, de um lado, se deve, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que o senso comum e as regras de experiência merecem ser consideradas quando tudo indica não ser crível a versão oficial apresentada, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota um indisfarçável desejo de se criar uma narrativa amparadora de uma versão que confira plena legalidade à ação estatal" (AgRg no HC n. 732.128/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 7/10/2022, trecho do voto condutor, grifei). 2. No caso em tela, a narrativa fática apresentada foi a de que o agente dispensou drogas ao visualizar os guardas municipais, e nenhuma outra prova foi produzida além das alegações dos agentes estatais, tanto que não se desincumbiram do ônus de arrolar testemunhas, e ainda apresentaram contradição em seus depoimentos, circunstâncias que levam a crer ter havido criação de enredo fático fantasioso para legitimar a ação que resultou na apreensão de 18g (dezoito gramas) de crack. 3. Consigne-se que o próprio guarda municipal depôs em juízo informando que "no momento da abordagem havia familiares ou amigos dos familiares no local, pessoas idosas", o que demonstra que haviam outras pessoas no local que poderiam ter sido arroladas como testemunhas ou mesmo informantes para robustecer as alegações acusatórias, ônus do qual não se desincumbiu a acusação, como já mencionado acima. 4. Agravo regimental desprovido.