STJ HC 859826

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CRITÉRIO DE AUMENTO. DESPROPORCIONALIDADE. AFASTAMENTO DA MINORANTE COM BASE EM LOGÍSTICA NÃO ESPECIFICADA E NA QUANTIDADE DAS DROGAS JÁ UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte Superior, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão nesta instância extraordinária apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos. 2. O legislador ordinário não estabeleceu percentuais fixos para nortear o cálculo da pena-base, deixando a critério do julgador encontrar parâmetros suficientes a desestimular o acusado e a própria sociedade a praticarem condutas reprováveis semelhantes, bem como a garantir a aplicação da reprimenda necessária e proporcional ao fato praticado. Na hipótese, embora a fundamentação exposta pelas instâncias ordinárias esteja correta, tenho que o aumento é desproporcional e merece reparo. 3. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito no aludido dispositivo legal tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. 4. Ainda, acerca do tema, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado no julgamento do mencionado Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena- base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator o Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022). 6. Verifica-se, da leitura do acórdão recorrido, que o Tribunal de origem não detalhou qual seria a logística apta a evidenciar a atividade criminosa. Portanto, o fundamento sobejante relativo à "logística desenvolvida pelos réus" não tem força pujante a evidenciar de dicação à atividade criminosa e, per se, não pode afastar a minorante. 7. E, tendo sido a pena-base exasperada pelas instâncias ordinárias com fundamento na natureza e na quantidade de drogas apreendida, de rigor se faz a aplicação da minorante em seu grau máximo, sob pena de bis in idem. Afinal, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade e a natureza do entorpecente podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria. 8. Agravo regimental improvido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra decisão que não conheceu do habeas corpus, todavia, concedeu a ordem de ofício, para fixar a pena do agravado em 2 anos e 6 meses de reclusão, além de 250 dias-multa. Nas razões do presente recurso, a parte defende que "a Corte Estadual esposou fundamentação idônea para afastar a aplicação da minorante, notadamente a dedicação do acusado às atividades criminosas, evidenciada pela vultosa quantidade de drogas apreendidas em seu poder - 6 kg de cocaína e mais de 2 kg de crack -, bem como pela logística desenvolvida na ação criminosa". Alega, ainda, que "a modificação de tal entendimento - do Tribunal de origem -, a fim de reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, implica em reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível" (e-STJ fl. 278). Aduz, por fim, que "a pena-base, na origem, foi fixada em 04 anos acima do mínimo legal, em plena conformidade com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, bem como devidamente justificado pela Corte Estadual - diversidade, danosa natureza de duas das substâncias entorpecentes angariadas e especialmente a monstruosa quantidade de todas elas, bem como a acentuada culpabilidade, em razão de se cuidar de ação pormenorizadamente premeditada, praticada em concurso de pessoas -, quantum, este, que não se mostra excessivo, pois ainda distante do termo médio relativo ao crime (10 anos)" (e-STJ fls. 280/281). Assim, pleiteia a reconsideração da decisão ou o julgamento do recurso pela Sexta Turma desta Corte Superior. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CRITÉRIO DE AUMENTO. DESPROPORCIONALIDADE. AFASTAMENTO DA MINORANTE COM BASE EM LOGÍSTICA NÃO ESPECIFICADA E NA QUANTIDADE DAS DROGAS JÁ UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte Superior, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão nesta instância extraordinária apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos. 2. O legislador ordinário não estabeleceu percentuais fixos para nortear o cálculo da pena-base, deixando a critério do julgador encontrar parâmetros suficientes a desestimular o acusado e a própria sociedade a praticarem condutas reprováveis semelhantes, bem como a garantir a aplicação da reprimenda necessária e proporcional ao fato praticado. Na hipótese, embora a fundamentação exposta pelas instâncias ordinárias esteja correta, tenho que o aumento é desproporcional e merece reparo. 3. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito no aludido dispositivo legal tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. 4. Ainda, acerca do tema, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado no julgamento do mencionado Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena- base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator o Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022). 6. Verifica-se, da leitura do acórdão recorrido, que o Tribunal de origem não detalhou qual seria a logística apta a evidenciar a atividade criminosa. Portanto, o fundamento sobejante relativo à "logística desenvolvida pelos réus" não tem força pujante a evidenciar de dicação à atividade criminosa e, per se, não pode afastar a minorante. 7. E, tendo sido a pena-base exasperada pelas instâncias ordinárias com fundamento na natureza e na quantidade de drogas apreendida, de rigor se faz a aplicação da minorante em seu grau máximo, sob pena de bis in idem. Afinal, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade e a natureza do entorpecente podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria. 8. Agravo regimental improvido.